Restabelecimento do benefício de auxílio-invalidez

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006.71.02.000786-9/RS RELATOR : Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA APELANTE : UNIÃO FEDERAL ADVOGADO : Procuradoria-Regional da União APELADO : LUIZ MARTINS DOS SANTOS ADVOGADO : Flavio Braga Pires e outro REMETENTE : JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF DE SANTA MARIA

VOTO

A questão controversa cinge-se a sindicar quanto à (im) possibilidade de restabelecimento do benefício de auxílio-invalidez percebido pela parte-autora.

O auxílio-invalidez configura-se como sendo uma vantagem a ser deferida ao servidor militar quando considerado incapaz, total e definitivamente para qualquer trabalho, como forma de atenuar os gastos necessários, em razão de sua moléstia, referentes à assistência médica ou de cuidados de enfermagem permanentes.

Eis o teor dos textos legais:

Lei 5.787/72

Art. 126. O militar da ativa que foi ou venha a ser reformado por incapacidade definitiva e considerado inválido, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, não podendo prover os meios de sua subsistência, fará jus a um Auxílio-Invalidez no valor de 25% (vinte por cinco por cento) da soma da “base de cálculo” com a Gratificação de Tempo de Serviço, ambas previstas no artigo 123, desde que satisfaça a uma das condições abaixo especificadas, devidamente declaradas por Junta Militar de Saúde:

1 – Necessitar internação em instituição apropriada, militar ou não;

2 – Necessitar de assistência ou de cuidado permanentes de enfermagem.

§ 1º Quando, por deficiência hospitalar ou prescrição médica comprovada por Junta Militar de Saúde, o militar nas condições acima receber tratamento na própria residência, também fará jus ao Auxílio-Invalidez.

§ 2º Fará jus ao mesmo benefício o militar enquadrado nos artigos 2º e 3º do Decreto-lei nº 8.795, de 23 de janeiro de 1946, desde que se encontre nas condições estabelecidas neste artigo.

§ 3º Para continuidade do direito ao recebimento do Auxílio-Invalidez, o militar ficará sujeito a apresentar anualmente declaração de que não exerce nenhuma atividade remunerada, pública ou privada e, a critério da administração submeter-se periodicamente, à inspeção de saúde de controle, sendo que no caso de oficial mentalmente enfermo ou de praça, aquela declaração deverá ser firmada por dois oficiais da ativa das Forças Armadas.

§ 4º O Auxílio-Invalidez será suspenso automaticamente pela autoridade competente, designada pelos Ministros Militares no âmbito de seus Ministérios, se for verificado que o militar beneficiado exerce ou tenha exercido, após o recebimento do auxílio, qualquer atividade remunerada, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, bem como se, em inspeção de saúde, for constatado não se encontrar nas condições previstas neste artigo.

(…)

§ 6º O Auxílio-Invalidez não poderá ser inferior ao soldo de cabo engajado.

Lei 8.237/91

Art. 69. O militar na inatividade remunerada, reformado como inválido, por incapacidade para o serviço ativo, faz jus, mensalmente, a um Adicional de Invalidez no valor de sete quotas e meia do soldo, desde que satisfaça a uma das condições abaixo especificadas, devidamente constatada por junta militar de saúde, quando necessitar de:

I – internação especializada, militar ou não;

II – assistência ou cuidados prementes de enfermagem.

§ 1º Também faz jus ao Adicional de Invalidez o militar que, por prescrição médica homologada por junta militar de saúde, receber tratamento na própria residência, nas condições do inciso II.

MP 2.131/2000

Art. 3º Para os efeitos desta Medida Provisória, entende-se como:

(…)

XV – auxílio-invalidez – direito pecuniário devido ao militar na inatividade, reformado como inválido, por incapacidade para o serviço ativo, conforme regulamentação; e

(…)

ANEXO IV

TABELA V – AUXÍLIO-INVALIDEZ

a. O militar, que necessitar de internação especializada – militar ou não – ou assistência ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatadas por Junta Militar de Saúde.

b. O militar que, por prescrição médica homologada por Junta Militar de Saúde, receber tratamento na própria residência, necessitando assistência ou cuidados permanentes de enfermagem.

Lei 11.421/2006

Art. 1o O auxílio-invalidez de que trata a Medida Provisória no 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, é devido, nos termos do regulamento, ao militar que necessitar de internação especializada, militar ou não, ou assistência, ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatados por Junta Militar de Saúde, e ao militar que, por prescrição médica, também homologada por Junta Militar de Saúde, receber tratamento na própria residência, necessitando assistência ou cuidados permanentes de enfermagem.

Frise-se que os requisitos elencados não são cumulativos, bastando a perfectibilização de apenas um deles para que atendidos os pressupostos hábeis para a concessão.

Resta, pois, analisar se a situação fática ora em deslinde subsume-se a esse regramento, considerando-se que o adicional fora concedido desde 02-9-1987 e cessado em 08-7-2005, com efeitos retroativos a 06-12-2004.

A resposta é positiva.

Da prova técnica acostada (fls. 65-6 e 74-4), consistente em perícia realizada em juízo e sua respectiva complementação, constata-se que as conclusões do expert são no sentido de que o postulante não necessita de internação, nem de cuidados de enfermagem, mas sim de acompanhante.

A assistência de terceira pessoa fora elencada como necessária, ante a baixa acuidade visual decorrente de lesões em ambos os olhos.

Nessa senda, reputo devido o auxílio-invalidez, uma vez que este também é devido ao militar que necessitar de assistência, independentemente de ser ela prestada por profissional da área de enfermagem.

A propósito:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA RESERVADA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, I E II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MILITAR. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA MÉDICA PERMANENTE. AUXÍLIO-INVALIDEZ. CABIMENTO. PRECEDENTE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. É inadmissível o recurso especial fundado em suposta ofensa a dispositivos constitucionais, por se tratar de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal.

2. Os embargos declaratórios têm o objetivo de sanar eventuais omissões, obscuridades ou contradições existentes no acórdão embargado. Não há falar em afronta ao art. 535, I e II, do CPC quando o Tribunal a quo pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie.

3. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Hipótese em que o Tribunal de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca dos arts. 6º, § 2º, da LICC, 333, I, 475, I, e 515 do CPC, 29 e 41 da Medida Provisória 2.215-10/01, 215, “d”, do Decreto-Lei 2.186/40, 303 a 310 da Lei 1.316/51, 37 e 146 a 150 da Lei 4.328/64, 141 e 182 do Decreto-Lei 728/65 e 1º do Decreto-Lei 957/99, restando ausente seu necessário prequestionamento, o que atrai o óbice das Súmulas 282/STF e 211/STJ.

4. A alegação genérica de afronta aos arts. 475, I, e 515 do CPC, 29 e 41 da Medida Provisória 2.215-10/01, 215, “d”, do Decreto-Lei 2.186/40, 303 a 310 da Lei 1.316/51, 37 e 146 a 150 da Lei 4.328/64, 141 e 182 do Decreto-Lei 728/65 e 1º do Decreto-Lei 957/99, importa em deficiência de fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF.

5. O auxílio-invalidez tem por finalidade minimizar os custos com uma eventual necessidade de assistência médica ou de cuidados de enfermagem permanentes, decorrentes da incapacidade a qual foi acometido o militar. Inteligência dos arts. 126 da Lei 5.787/72, 69, I e II, da Lei 8.237/91 e da Medida Provisória 2.215-10/01.

6. O termo “assistência” engloba uma série de atividades, entre elas o acompanhamento do enfermo nas suas atividades cotidianas básicas e a assistência em regime ambulatorial. Precedente do STJ.

7. Recurso especial conhecido e improvido.”

(REsp 976876, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 03/11/2008)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO NÃO LEVANTADA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. ART. 69, INCISO II, DA LEI N.º 8.237/91. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA AFASTADA.

1. Mesmo as matérias de ordem pública, como a prescrição, devem ser objeto de manifestação pelo colegiado da Corte de origem, de modo a configurar o necessário prequestionamento viabilizador do recurso especial. Precedentes.

2. A interpretação do art. 69, inciso II, da Lei n.º 8.237/91 não pode se dar de maneira restritiva. O termo “assistência” açambarca uma gama de atividades que podem englobar o mero acompanhamento do enfermo nas suas atividades cotidianas básicas. 3. Recurso especial conhecido e desprovido.”

(REsp 200101313884, LAURITA VAZ, STJ – QUINTA TURMA, 29/08/2005)

De outra parte, como bem sinalizado pelo julgador de piso, não houve modificação no quadro de saúde que apresentava quando da concessão do auxílio-invalidez 03.04.1985 – fl. 97), qual seja cegueira. (fl. 188-verso)

Não há justificativa, portanto, para a suspensão da vantagem.

Outrossim, o requerente fora acometido por neoplasia maligna que compromete seus rins (fls. 172-4), denotando, inclusive, um agravamento de seu estado.

Como se vê, do laudo apresentado, restam devidamente atestados os pressupostos hábeis à outorga, dada a necessidade de assistência permanente de terceira pessoa.

Quanto ao marco inicial do restabelecimento, seria o caso de seu assentamento em 06-12-2004, uma vez que a sustação dos pagamentos deu-se a partir deste marco. Todavia, à míngua de irresignação da parte-interessada, mantenho-o em 08-7-2005.

Desta feita, a manutenção da sentença é medida de rigor.

Logo, nada há a prover.

Pertinentemente à provisional, demonstrada a verossimilhança das alegações, haja vista o julgamento favorável em duas instâncias, bem assim o risco de dano irreparável, em razão das dificuldades financeiras, ante o quadro de saúde abalado da parte-autora com comprovados gastos particulares com medicamentos e exames referidos pelo perito (fls. 172-4), acertado o juízo a quo ao determinar a antecipação postulada, não merecendo reparos o decisum. Nesse compasso, nego provimento ao agravo retido.

No que tange aos juros de mora, o Código Civil de 1916, no artigo 1.062, determinava o percentual de 6% ao ano para os juros de mora.

Todavia, a partir de 10-01-2003 passou a vigorar a Lei n.º 10.406/02, cujo artigo 406, revogando o art. 1.062 do antigo CCB, assim dispõe:

Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

A propósito, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em jornada realizada de 11 a 13-09-2002, aprovou o Enunciado n.º 20, estabelecendo que a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.

A respeito do tema, a recente orientação dada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser imediata a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a alteração dada pela Medida Provisória 2.180-35/2001, independentemente da data do ajuizamento da ação.

Nesse sentido: STF: AIs 842063, 828778, 771555, 776497 e RE 559445.

Referido dispositivo tem agora a seguinte redação, dada pela Lei n.º 11.960 de 2009,in verbis:

Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

A propósito do tema vale reproduzir o entendimento sufragado pela Colenda 3ª Seção do STJ, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. PARCELA RETROATIVA PREVISTA NA PORTARIA DE ANISTIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 61º DIA APÓS A PUBLICAÇÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. OBRIGAÇÃO LÍQUIDA. DATA DO VENCIMENTO. ART. 12, § 4º, DA LEI N.º 10.559/2002. JUROS DE MORA. LEI DE REGÊNCIA. NATUREZA PROCESSUAL. APLICABILIDADE IMEDIATA AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO. ALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA À DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL PREVISTO EM LEI VIGENTE À ÉPOCA DA MORA.

1. “omissis”.

2. A Corte Especial – no julgamento do EREsp 1.207.197/RS, acórdão pendente de publicação, alinhou a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça ao entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as normas que disciplinam os juros moratórios possuem natureza processual, devendo incidir de imediato nos processos em andamento.

3. Na linha dessa nova orientação, nas condenações impostas à Fazenda Pública independentemente de sua natureza, devem incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a partir do advento da Lei n.º 11.960, publicada em 30/06/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97.

4.Não se tratando a hipótese de condenação da União, em verbas remuneratórias de servidor público, capaz de atrair a aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação da MP n.º 2.180-35/2001, mas sim de condenação ao pagamento da parcela de natureza indenizatória decorrente da concessão de anistia política, os juros de mora devem seguir a disciplina do art. 406 do Código Civil de 2002, no período de 11/01/2003 até 29/06/2009, e do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, a partir de 30/06/2009.

5. Agravo regimental parcialmente provido (AgRg nos Embargos à execução em Mandado de Segurança N.º 11097-DF (2008/0093951-0), Rel. Ministra Laurita Vaz, julg. 22/06/2011).

Assim, seria o caso de incidir no quantum condenatório juros de mora de 1% ao mês desde a citação, nos termos do artigo 406 do novo Código Civil, e, a partir da vigência da Lei n.º 11.960/09 (30/06/2009), com a ressalva de entendimento pessoal, deveriam ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora.

No entanto, também não sendo aviado apelo específico da parte-interessada, mantenho a cominação de juros de mora em 6% ao ano e de atualização monetária consoante a variação do IPCA-e, a fim de que não haja reformatio in pejus.

Ante o exposto, na forma da fundamentação, voto no sentido de negar provimento à apelação, à remessa oficial e ao agravo retido.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Relator