DA INCOSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO ADMINISTRATIVA MILITAR. REGULAMENTO DISCIPLINAR DA BM.

….Logo,  superada,  a questão  atinente ao julgamento procedido  na esfera administrativa, cabe a  este juízo apenas a análise da inconstitucionalidade do  art.12 do Decreto Estadual n. 43.245/2004. Vejamos.

O  Regulamento  Disciplinar  da   Brigada Militar,  em sua totalidade tem sido objeto  de discussão  por se tratar  de um Decreto  e não de  Lei em sentido formal.  A respeito, consideração que a Lei Complementar nº 10.990/97 – Estatuto dos  Servidores  Militares do Estado do Rio Grande do Sul  -,  em  seu art.   35,   estabelece  que  “a  violação das obrigações  ou  dos  deveres  policiais-militares  constituirá crime, contravenção ou transgressão  disciplinar,  conforme dispuserem  a  legislação  ou regulamentação1 especificas”,   e no dispositivo imediatamente  seguinte   (art.  36)  estabelece que “a inobservância  dos- deveres.especificados nas  leis e regulamentos  (…)  acarreta   (…)   responsabilidade  (…) conforme legislação específica.

Portanto, a  própria  Lei – Complementar que institui o  Estatuto  dos  Policiais  Militares  delega  explicitamente  à  norma  regulamentadora  o  estabelecimento das   condutas    que   consistam   em  possível   transgressão­ disciplinar, inclusive  deixando claro, que  tais definições decorrerão de “regulamentação” e, na verdade, jamais referindo-se à expressão “Lei”‘  mas aludindo,   ao  contrario, a  “legislação” ou  “regulamentação”  específicas.

Destaca-se,como já feito anteriormente,  que  o  poder regulamentar,  ou poder normativo como também  é conhecido na doutrina, é poder-dever conferido  aos  administradores  públicos  para fiel execução da lei.  Assim,  o Constituinte, ciente da impossibilidade de que  todas   as  situações  fossem previstas  pelo legislador ordinário,    atribuiu   à  Administração   Pública   o  ,poder regulamentar com o fito de proporcionar  exeqüibilidade à  lei

O poder regulamentar da Administração Pública, destarte, é originário  da Constituição e prescinde de  previsão legal;  será  exercido por  meio de  decreto que  é norma  gerai e  abstrata,   porém não  é  lei em  sentido  formal. Em outras palavras,  não pode criar direitos, e obrigações, bem como  extingui-los  se a lei não o fez. Sua função é garantir  a  execução da  lei estando  por ela  limitado.

Assim, o  Regulamento1  Disciplinar  da Brigada Militar foi aprovado pelo  Decreto –  n° • 43.245/04, editado  com base  no  artigo   82,  inciso V  da  Constituição Estadual,  que autoriza  o poder regulamentar  do Governador do Estado, para regulamentar o artigo 35 da Lei Complementar n° 10.990/97  (Estatuto dos Militares    da   Brigada   Militar). Não se vislumbra na totalidade do regulamento  a  inconstitucionalidade,  o que deve  ser  frisado.

O   mesmo  não   ocorre,  porém,    com   a situação específica  apontada pelo autor na  Inicial: a punição disciplinar consistente  em  privação da liberdade do servidor militar – genericamente, da  “prisão” do servidor, seja  qual  for o nomem  juris que a  legislação administrativa conceda,  formalmente,  a esta  “prisão”.

Veja-se   que   no   caso da  sanção disciplinar consistente na Detenção do servidor  (art. 12 RDBM) vislumbra-se  existir,  sim,  inconstitucionalidade no fato de aquela sanção disciplinar ser estabelecida  e definida pela via de Decreto,  por afronta direta ao dispositivo do art. .5° ,  LXI  da .Carta  –  Magna.,,  que, assim prescreve:  “ninguém será preso senão  em  flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada  de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão disciplinar ou crime propriamente militar, definidos em  lei.

O  plural  da  expressão  “definidos”,  no texto constitucional, não deixa duvidas  de que ela – a expressão – refere-se a ambos os elementos que a antecedem a transgressão disciplinar e o crime propriamente militar.

Dessa forma,  diferentemente do  conceito genérico das infrações  disciplinares e das demais punições daí  decorrentes,   a  questão  da  privação  da  liberdade  dos cidadãos é tratada,  pelo  legislador constitucional,   de modo especifico e  com      regramento     próprio.      A inconstitucionalidade constatada diz somente com a  punição na modalidade de prisão,  porque desta a  Constituição tratou especificamente, determinando que só se faz possível em virtude de lei  (o que,  por óbvio, dever-se-ia esperar dentro  de  um Estado de  Direito).

As  infrações e  sanções  disciplinares em geral  são  definidas  em  lei  complementar  – a já examinada Lei Complementar 10.990/97  – que, por sua vez,  permite  sua remessa à legislação  regulamentadora -, no caso especifico, o Decreto 43.245/04;  por  definição constitucional  da Carta de 1988, entretanto,  a prisão,  se pretendida sua utilização como sanção disciplinar,  deverá ser precedida  de sua criação  por  lei    tanto  como  ocorre  em  relação  à  prisão como decorrência de  infração penal. A Constituição é clara nesse sentido,  razão  pela qual   o texto  do  art.  35  da Lei complementar não está autorizado a remeter ao decreto  a   regulamentação  de   sanções  que  impliquem em cerceamento de liberdade.

E Lei, nesse caso específico, por se tratar de assegurar bem jurídico expressamente garantido pela  Constituição  Federal  –  o direito  à  liberdade    há  de ser entendida como  lei  em sentido formal,  conforme menciona Jose Afonso  da  Silva   ( in Curso  de Direito Constitucional Positivo,  10ª ed.) : “É  absoluta a reserva1  constitucional  de lei quando a disciplina da matéria é reservada pela Constituição à lei, com exclusão, portanto, de qualquer outra fonte infralegal (…)”.

Uma vez  tratando-se, portanto,  de  norma administrativa posterior à Constituição Federal de 1988, o Regulamento Disciplinar da Brigada Militar evidentemente haverá  de adaptar-se àquela  Carta  e,  portanto, no que se refere  à  sanção  disciplinar  de “prisão” -seja  qual  for  o nomem  juris  que se dê à privação de liberdade  pretendida inserir como sanção  disciplinar -, sua instituição não poderá  prescindir   do  devido  processo  legislativo  formal, revelando-se  flagrantemente  “inconstitucional,  a ; norma  que

assim não o  fizer

Salienta-se   que   o   Decreto, norma  tipicamente  “regulamentadora”  e não “definidora”,  é  ato típico  e  dependente  unicamente  da  vontade do respectivo administrador, ao contrário da Lei, que há de ser submetida ao crivo e  à discussão de quem tem a atribuição constitucional de elaboração  das  regras de  convivência social  e para  isso é  eleito  – o  Parlamento.

Tal inconstitucionalidade, de outro lado,  é  perfeitamente  possível   de  ser  reconhecida  e declarada pelo    Judiciário  em   controle difuso da constitucionalidade das normas,  como  de fato ora  se o  faz. Trata-se  de  controle de constitucionalidade que pode levar ao reconhecimento da invalidade do ato administrativo.

Ademais, deve-se considerar que inúmeras  outras  sanções disciplinares  existem, no  aludido Regulamento  Disciplinar que podem,  eventualmente,vir  a ser aplicadas  pela  autoridade administrativa ao ora Autor,  pela mesma  conduta  que  tenha  praticado  e  com  suporte no  mesmo procedimento  administrativo.

Por todo  o  exposto,  resta  claro  que deve ser reconhecida a nulidade da punição, aplicada ao autor.

De outra parte,  observa-se,  a  partir do disposto no  art. 46, IV do Dec. 43.245/04, que a reclassificação  de  comportamento orienta-se pelas  punições aplicadas  e que  a punição  de  detenção  em  análise  pode  ter gerado a regressão de comportamento do autor. Ocorre que a punição  reconhecidamente nula  não  pode gerar”nenhum  efeito. por  essa   razão,  verifica-se  a impossibilidade1  de que  a punição  aplicada  ao  autor  conforme  PADM  de notificação disciplinar  n°  2 691/PADM/2007  gere efeitos,   especialmente sobre a  classificação de  seu comportamento. Não é possível determinar  a  reclassificação  em comportamento específico,pois  não  se  tem noticias1 sobre eventuais  outras  punições que possam ter gerado o mesmo efeito. De qualquer sorte, deverá   ser   determinado  à  administração  militar que  se abstenha  de  considerar  a  punição  declarada nula  para  o efeito de  classificação do comportamento  do autor.

possam  ter  gerado  o mesmo  efeito.   De qualquer  sorte

Diante  do  exposto,  julgo procedente a presente  Ação     Ordinária      para      declarar inconstitucionalidade do  art. 9º, III do  art. 12 do  Decreto  Estadual n. 43.245/2004, que estabelecem penas disciplinares  de  privação  de  liberdade e, em conseqüência, anular por   inconstitucional,   a sanção disciplinar  de Detenção por  02   (dois)  dias  aplicada ao Autor,  sem prejuízo de que outra, dentre as previstas  no Decreto’ n° 43.245/04 venha  a ser  aplicada  pela  autoridade  administrativa   bem como seus efeitos, especialmente o que se refere à classificação de comportamento.