Auxílio Invalidez

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 2006.71.02.000786-9/RS. AUTOR : LUIZ MARTINS DOS SANTOS. ADVOGADO : FLÁVIO BRAGA PIRES e outro. RÉU : UNIÃO FEDERAL SENTENÇA

Decisão conjunta para os processos 2005.71.02.003272-0 e 2006.71.02.000786-9.

Relatório

1. Processo 2005.71.02.003272-0: trata-se de ação ordinária, deduzida em face da UNIÃO, em que o autor se insurge contra a redução do valor do Auxílio-Invalidez, em decorrência da edição da MP nº 2.131-1, de janeiro de 2001, requerendo o pagamento das diferenças devidas até abril de 2004, quando editada a Portaria Normativa nº 406/MD, que restabeleceu o antigo patamar remuneratório.

Deferida a AJG (fl. 11).

Em contestação (fls. 12-17), a UNIÃO opõe-se ao pedido, argüindo que o autor não fazia jus ao benefício, pois perícia médica oficial reconheceu não carecer o autor de hospitalização ou cuidados permanentes de enfermagem.

Réplica às fls. 19-21.

O processo foi apensado ao feito 2006.71.02.000786-9.

2. Processo 2006.71.02.000786-9: o autor busca o restabelecimento do pagamento do Auxílio-Invalidez, benefício que percebera desde 02.09.1987, até 08.07.2005, data em que sustado referido pagamento, com efeitos retroativos a 06.12.2004. Refere ainda fazer jus ao pagamento, porquanto acometido de cegueira e neoplasia maligna. Roga pela suspensão dos descontos procedidos em seus proventos, a título de reposição ao erário, assim como o restabelecimento do Auxílio-Invalidez.

Deferida parcialmente a antecipação de tutela, para sustação dos descontos nos proventos do autor. Determinado, ainda, o apensamento do feito ao processo 2005.71.02.003272-0 (fls. 15-17).

Em contestação (fls. 18/25), a UNIÃO alega não ser o autor merecedor do Auxílio-Invalidez, pois não necessita de internação ou cuidados permanentes de enfermagem. Refere ser devida a reposição ao erário dos valores percebidos entre o a inspeção médica que reconheceu a desnecessidade do auxílio (12.2004) e a publicação do ato de cancelamento (08.2005), pois o termo a quem da percepção da verba seria a perícia médica que constata a ausência de causa legal para o pagamento.

Comprovada a interposição de agravo de instrumento contra a decisão liminar (fl. 26), foi o recurso convertido em agravo retido (fl. 63).

Réplica à fl. 40.

Determinada a realização de perícias médicas (fls. 46-47 e 158-159v), foram os laudos acostados, respectivamente, às fls. 65-66, 73-74 e 172-174, , tendo as partes se manifestado às fls. 76, 77-79, 178-179 e 181-182.

Autos conclusos.

Relatei.

Decido.

I – Da alteração do valor do Auxílio-Invalidez

Em primeiro lugar, para uma melhor compreensão do objeto da demanda, é interessante promover uma breve análise da evolução legislativa acerca da matéria.

A Lei nº 5.787/72 (vigente há época da concessão do benefício ao autor), em seu art. 126, regulava o auxílio-invalidez. Além de prever as condições para a concessão, estabeleceu, em seu §6º, o valor mínimo do benefício:

Art 126. O militar da ativa que foi ou venha a ser reformado por incapacidade definitiva e considerado inválido, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, não podendo prover os meios de sua subsistência, fará jus a um Auxílio-invalidez no valor de 25% (vinte por cinco por cento) da soma da “base de cálculo” com a Gratificação de Tempo de Serviço, ambas previstas no artigo 123, desde que satisfaça a uma das condições abaixo especificadas, devidamente declaradas por Junta Militar de Saúde:

1 – Necessitar internação em instituição apropriada, militar ou não;

2 – Necessitar de assistência ou de cuidado permanentes de enfermagem.

§ 1º Quando, por deficiência hospitalar ou prescrição médica comprovada por Junta Militar de Saúde, o militar nas condições acima receber tratamento na própria residência, também fará jus ao Auxílio-invalidez.

§ 2º Fará jus ao mesmo benefício o militar enquadrado nos artigos 2º e 3º do Decreto-lei nº 8.795, de 23 de janeiro de 1946, desde que se encontre nas condições estabelecidas neste artigo.

§ 3º Para continuidade do direito ao recebimento do Auxílio-Invalidez, o militar ficará sujeito a apresentar anualmente declaração de que não exerce nenhuma atividade remunerada, pública ou privada e, a critério da administração submeter-se periodicamente, à inspeção de saúde de controle, sendo que no caso de oficial mentalmente enfermo ou de praça, aquela declaração deverá ser firmada por dois oficiais da ativa das Forças Armadas.

§ 4º O Auxílio-Invalidez será suspenso automaticamente pela autoridade competente, designada pelos Ministros Militares no âmbito de seus Ministérios, se for verificado que o militar beneficiado exerce ou tenha exercido, após o recebimento do auxílio, qualquer atividade remunerada, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, bem como se, em inspeção de saúde, for constatado não se encontrar nas condições previstas neste artigo.

§ 5º O militar de que trata este Capítulo, terá direito ao transporte, entro do território nacional, quando for obrigado a se afastar do seu domicílio para ser submetido à inspeção de saúde de controle, prevista no § 3º deste artigo.

§ 6º O Auxílio-Invalidez não poderá ser inferior ao soldo de cabo engajado.

Já a Lei 8.237/91 dispôs que seria devido ao militar um adicional por invalidez, verbis:

Art. 69. O militar na inatividade remunerada, reformado como inválido, por incapacidade para o serviço ativo, faz jus, mensalmente, a um Adicional de Invalidez no valor de sete quotas e meia do soldo , desde que satisfaça a uma das condições abaixo especificadas, devidamente constatada por junta militar de saúde, quando necessitar de:

(…)

§ 5º O valor do Adicional de Invalidez não poderá ser inferior ao soldo de cabo engajado .

Posteriormente, o auxílio-invalidez dos militares foi regrado pelas disposições da Medida Provisória nº 2.215-10/2001 que, revogando a Lei nº 8.237/91, não previu qualquer limite mínimo ao benefício, estabelecendo apenas o valor de sete quotas e meia de soldo (art. 3º, XV, e anexo VI).

Não obstante não constar da MP 2.215-10/2001 disposição correspondente à limitação prevista no §5º da Lei nº 8.237/91, a Portaria Normativa nº 406/MD, de 14/04/2004 do Ministério da Defesa assim foi redigida:

Art. 1º Fica determinado que o auxílio-invalidez deve ser pago em valor não inferior ao soldo de cabo engajado aos militares reformados até 29 de dezembro de 2000.

Após a proposição da presente demanda, em 1º de agosto de 2005, foi publicada a Portaria Normativa nº 931/MD que, em seu art. 2º, revogou, o ato normativo anteriormente referido.

Por fim, foi editada a Lei nº 11.421/06, que dispôs o seguinte:

Art. 2o O auxílio-invalidez será pago no valor de 7,5 (sete e meia) cotas de soldo ou, o que for maior, no valor de R$ 1.089,00 (mil e oitenta e nove reais).

Após esse breve histórico, passo a decidir acerca da presente lide.

A questão posta nos autos diz com a diminuição do valor pago a título de auxílio-invalidez ao militar, que sob a égide da Lei 8.237/91, não poderia ser inferior ao soldo de cabo engajado, passando a corresponder a sete cotas e meia do soldo com o advento da MP 2.131/2000, convertida na MP 2.215/2001.

A este respeito, devo consignar de plano que o servidor não detém direito adquirido a regime jurídico. A garantia que lhe assiste é a da irredutibilidade dos vencimentos, considerados estes em sua integralidade. Neste sentido: STJ, AgRg no RMS 15.907/RO, Relator Min. GILSON DIPP, DJU 26.05.2003.

Já no que tange ao cerne da controvérsia, é de notar que a MP 2.131/2000, sucedida pela MP 2.215/2001, não importou em decréscimo remuneratório do militar. Pelo contrário, operou revisão no padrão remuneratório da categoria, levando os vencimentos, considerados em sua integralidade, para patamar superior ao vigente antes de sua entrada em vigor.

Sendo assim, nenhuma ofensa ao direito do autor é verificada, na medida em que a nova ordem jurídica importou em acréscimo de seu padrão remuneratório. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. MP 2.131/00. REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. AUSÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Resguardada a irredutibilidade de vencimentos e proventos, não possuem os servidores públicos direito adquirido a regime de remuneração. Precedentes.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as alterações introduzidas pela MP 2.131/00, que permitiu o pagamento do auxílio-invalidez em valor inferior ao soldo de cabo engajado, não violaram o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes.

3. Recurso especial conhecido e provido.

(STJ, RESP 661531, Quinta Turma, Relator Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 07/05/2007)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. ALTERAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CÁLCULO. MEDIDA PROVISÓRIA N º 2.131/00. PORTARIA Nº 406/MD. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Medida Provisória nº 2.131/00, ao reestruturar a remuneração dos militares e fixar o valor do auxílio-invalidez em sete quotas e meia, não ofendeu o princípio da irredutibilidade dos vencimentos. 2. A administração, ao revogar a Portaria nº 406/MD, nada mais fez do que reconhecer a ilegalidade da Portaria, tendo em vista que a mesma não poderia dispor sobre matéria já definida na Medida Provisória supramencionada. 3. Apelação improvida. (TRF4, AC 2006.72.01.004604-2, Quarta Turma, Relator Jairo Gilberto Schafer, D.E. 12/11/2007)

Nesse contexto, além de notar que inexiste qualquer referência a efeitos retroativos na referida Portaria nº 406, sua edição pelo Ministério da Defesa não tem o condão de restabelecer o valor da parcela ao montante vigente por força da Lei 8.237/91, já revogada. Isto porque dita portaria extrapolou seu poder regulamentar, criando situação jurídica contrária a legislação então em vigor, qual seja, a MP 2.215/2001, o que só veio a ser corrigido com a edição da portaria 931.

Ainda, cumpre ressaltar que, a terminologia adotada pela Portaria Normativa nº 931/2005 revela-se imprecisa tecnicamente, haja vista não se tratar de revogação, mas de anulação da portaria Normativa nº 406/2004, pois, ao criar direito não previsto em lei, tal ato normativo eivou-se de vício que o tornou ilegal.

Sendo assim, a edição da Portaria 931/MD, uma vez tendo por escopo pôr em prática as disposições da MP 2.215/2001, que vinham sendo negligenciadas em face da edição da Portaria 406/MD, findou por esgotar a discussão que circunda o objeto da lide.

Desta forma, considerando que a MP nº 2.131/2000 não assegurou aos servidores reformados anteriormente à sua vigência o recebimento do auxílio-invalidez em valor não inferior ao soldo do cabo engajado , tenho que não cabia à portaria normativa fazê-lo, sob pena de exceder seus limites regulamentares.

Além disso, tendo sido posteriormente editada a Lei nº 11.421/06, que fixou valor mínimo para o auxílio-invalidez, improcede o pedido de restabelecimento do valor do Auxílio-Invalidez ao patamar vigente por ocasião da MP nº 2.131/2000.

II – Da sustação do Auxílio-Invalidez

O autor busca o restabelecimento do auxílio-invalidez que lhe fora pago até 08.07.2005, tendo em vista ser portador de cegueira e neoplastia maligna.

Assinale-se que não há direito adquirido ao auxílio-invalidez, pois ele é devido apenas no período em que o militar preencher os requisitos legais, pois benefício de natureza precária.

E a respeito dos requisitos que ensejam a concessão do benefício, a MP nº 2.131/00 (sucedida pela MP nº 2.215-10/00), assim preceituava:

Art. 3º Para os efeitos desta Medida Provisória, entende-se como:

(..)

XV – auxílio-invalidez – direito pecuniário devido ao militar na inatividade, reformado como inválido, por incapacidade para o serviço ativo, conforme regulamentação;

ANEXO IV

TABELA V – AUXÍLIO-INVALIDEZ

a. O militar, que necessitar de internação especializada – militar ou não – ou assistência ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatadas por Junta Militar de Saúde. – sete quotas e meia de soldo.

b. O militar que, por prescrição médica homologada por Junta Militar de Saúde, receber tratamento na própria residência, necessitando assistência ou cuidados permanentes de enfermagem. – sete quotas e meia de soldo.

Já a Lei nº 11.421/06, que revogou a tabela V do anexo IV da MP nº 2.215-10/00, dispôs da seguinte forma:

Art. 1o O auxílio-invalidez de que trata a Medida Provisória no 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, é devido, nos termos do regulamento, ao militar que necessitar de internação especializada, militar ou não, ou assistência, ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatados por Junta Militar de Saúde, e ao militar que, por prescrição médica, também homologada por Junta Militar de Saúde, receber tratamento na própria residência, necessitando assistência ou cuidados permanentes de enfermagem.

Do exposto acima, depreende-se que o auxílio-invalidez será devido ao militar quenecessitar de internação especializada e/ou cuidados permanentes de enfermagem, requisito que já era previsto na Lei nº 5.787/72, vigente há época da concessão do benefício ao autor (art. 126, itens 1 e 2).

No caso em apreço, a ré submeteu o autor à inspeção de saúde em 06.12.2004 (fl. 137), tendo concluído que o autor não preenchia os requisitos legais para a concessão do benefício, apesar de contar com o mesmo quadro de saúde que possuíadesde há época em que fora reformado.

No ponto, a perícia com o médico oftamologista constatou que a incapacidade que o autor apresenta é definitiva (fls. 65-66 e 73-74), porquanto apresenta cegueira, quadro que se manteve estável desde há época em que fora reformado.

Assim, verifico que não houve melhora das condições físicas do autor.

O que ocorrera, in casu, foi uma mudança de critério interpretativo por parte da Administração, no que tange à submissão do autor aos requisitos legais para a concessão do amparo visado.

Nesta senda, conquanto seja lícito à Administração rever seus próprios atos, a fim de extirpar ilegalidade por ventura existente (Súmula 473, STF), a invalidação do ato só será lícita se observado o prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54, da Lei 9.784/99, para exercício de tal poder revisional pelo Poder Público:

Art. 54. O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé.

§ 1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

(…).

Para atos praticados antes da entrada em vigor da Lei em questão, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento que o prazo decadencial só começa a fluir com a edição da norma, em 01.02.1999 (REsp 898.773/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 02.06.2008; AgRg no REsp 857.096/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 19.05.2008; MS 8.762/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 06.03.2006; MS 9.112/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, DJ 14.11.2005).

Assim, a revisão do ato administrativo que determinou a cessação do pagamento do auxílio-invalidez poderia ser validamente praticada até 01.02.2004.

Dessa forma, é inválido a o ato revisional operado pela administração, pois foi realizado em 06.12.2004 (fl. 122), isto é, após o período em que poderia ser revista a concessão de parcela remuneratória que fora concedida ao militar inativo, posto quenão houve modificação no quadro de saúde que apresentava quando da concessão do auxílio-invalidez (03.04.1985 – fl. 97), qual seja, cegueira.

Por fim, cabe mencionar que atualmente, além da cegueira, o autor é portador de neoplastia maligna, moléstia que, apesar de não se encontrar em atividade (fls. 172-174), deixa claro que o quadro de saúde do autor agravou-se, razão pela qual deve ser restabelecido o auxílio-invalidez que deixou de ser pago a partir de agosto/2005, assim como deverão ser devolvidos ao autor os valores que foram descontados de seus proventos a título de reposição ao erário a partir de agosto/2005.

Juros e correção monetária

Sobre o valor da condenação incidirão juros de mora de 6% ao ano, desde a citação, haja vista que a presente demanda foi ajuizada após a edição da MP nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97 (RESP 669383, Quinta Turma, DJ 07/05/2007, Relator Arnaldo Esteves Lima, e AGRESP 837766, Sexta Turma, DJ 05/02/2007, Relator Hamilton Carvalhido); e correção monetária, a partir da data em que cada parcela deixou de ser adimplida, pelos índices padronizados adotados pela Justiça Federal (Resolução 561/2007 do CJF).

Ressalto, todavia, que, no período em que incidir a SELIC, não são computáveis juros de mora, porquanto tal índice já contempla o encargo moratório (STJ, REsp 892.817/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 28.03.2008).

Da antecipação dos efeitos de tutela

Finalmente, prendendo-se a concessão dos efeitos antecipatórios da tutela, no caso em tela, a um juízo de verossimilhança do direito alegado pela parte autora, tenho que, face ao acima exposto, é caso de ser concedida a tutela requerida nos autos da ação ordinária nº 2006.71.02.000786-9, para que a União restabeleça o auxílio-invalidez ao autor, benefício que deve ser pago com base na Lei nº 11.421/06, assim como para que deixe de efetuar o desconto mensal em seus proventos para reposição ao erário dos valores concernentes a esse título.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na ação ordinária nº 2005.71.02.003272-0, e julgo procedente o pedido formulado na ação ordinária nº 2006.71.02.000786-9, para:

a) determinar à ré que restabeleça o pagamento da parcela denominada ‘auxílio-invalidez’ ao autor, a contar de agosto/2005;

b) determinar à ré que se abstenha de praticar qualquer ato tendente à reposição ao erário dos valores percebidos pelo autor entre 06.12.2004 e 08.07.2005, a título de auxílio-invalidez;

c) condenar a União a pagar os valores em atraso, acrescidos de juros e correção monetária, na forma da fundamentação retrolançada.

Outrossim, concedo a tutela requerida nos autos da ação ordinária nº 2006.71.02.000786-9, para que a União restabeleça o auxílio-invalidez ao autor, benefício que deve ser pago com base na Lei nº 11.421/06, assim como para que se abstenha de realizar desconto a título de reposição ao erário dos valores concernentes a esse título.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas para ambas as demandas, nos termos do art. 20, §4º, do Código de Processo Civil e da Súmula nº 111 do STJ, entendendo por parcelas vencidas aquelas devidas até a data da prolação desta sentença, consoante Súmula nº 76 do TRF da 4ª Região. Haja vista a sucumbência recíproca, condeno cada parte a arcar com metade dessa verba, ficando desde já compensados os honorários (art. 21, CPC), não obstante o deferimento da AJG ao autor. Sem custas, pois isenta a ré, enquanto o autor é beneficiária da justiça gratuita.

A sentença proferida nos autos da 2006.71.02.000786-9 é sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Santa Maria, 31 de outubro de 2008.

Tiago do Carmo Martins

Juiz Federal Substituto