Validade da Cláusula de Corretagem em compromisso de compra e venda

Em decisão unânime, a Segunda Seção do STJ reconheceu a validade de cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a corretagem na venda de imóveis.

O julgamento também decidiu sobre Taxa Sati e prazo prescricional para ajuizamento das ações que versem sobre abusividade das cobranças.

1) Comissão de Corretagem: De acordo com o Ministro Sanseverino, relator do julgamento, a prática, usualmente adotada pelo mercado, não implica em venda casada e não traz prejuízos ao consumidor, desde que a obrigação seja previamente informada ao comprador, de modo que fique claro o valor do imóvel e o valor da comissão, tese, aliás, que viemos defendo (PORTO, Monteiro Mônica. Comissão de corretagem na compra e venda de imóveis: responsabilidade do vendedor ou do comprador?. Coord. Renato Vilela Faria e Leonardo Freitas de Moraes e Castro. Operações Imobiliárias: Estruturação e tributação. Ed. Saraiva, 2016.)

2) Taxa de Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária (Sati):Como já era esperado, em relação à Taxa SATI, cobrada pelas construtoras a título de remuneração dos advogados pela elaboração dos contratos, o colegiado entendeu que a cobrança é abusiva, confirmando posicionamento já adotado pela jurisprudência dos Tribunais.

3) Prescrição: O STJ decidiu também pelo prazo prescricional de três anos para o ajuizamento de ações que questionem a abusividade nas cobranças.

A decisão foi proferida em sede de julgamento de recursos repetitivos (REsp 1.551.951 / REsp 1.599.511 / REsp 1.551.956 / REsp 1.551.968).

De acordo com o novo CPC, isso significa que todos os processos pendentes e futuros que versem sobre essas questões deverão ser julgados de acordo as teses firmadas.

Fonte: STJ

Isenção do Imposto de Renda portadores de Doença Grave

Portadores de doença grave e que receba rendimentos provenientes de pensão ou reforma militar, faz jus a isenção do Imposto de Renda.

Para os servidores públicos, além da isenção do Imposto de Renda, há a possibilidade de isenção da contribuição previdenciária.

Doenças graves elencadas na Lei nº 7.713/88 que dá o direito a isenção do Imposto de Renda:

AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida), Alienação mental, Cardiopatia grave, Cegueira, Contaminação por radiação, Doença de Paget em estados avançados (Osteíte deformante), Doença de Parkinson, Esclerose múltipla, Espondiloartrose anquilosante, Fibrose cística (Mucoviscidose), Hanseníase, Nefropatia grave, Hepatopatia grave, Neoplasia maligna, Paralisia irreversível e incapacitante, Tuberculose ativa

“O Judiciário é responsável pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor”, diz presidente de comissão

Brasília – A presidente da Comissão Especial de Defesa do Consumidor, Marié Miranda, criticou a postura que magistrados têm adotado ao tratar casos relacionados a danos morais. Ela falou a respeito de planos que a OAB tem feito para atuar nesse sentido com o objetivo de mobilizar a sociedade sobre o tema. Na semana passada, o presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, lançou a campanha Mero Aborrecimento Tem Valor. A campanha é uma iniciativa da Comissão Especial de Defesa do Consumidor e foi anunciada em Alagoas.

Na ocasião, Lamachia destacou a preocupação da Ordem de cuidar da preservação dos direitos do cidadão frente aos abusos do poder público ou econômico. “Com este propósito lançamos a campanha #meroaborrecimentotemvalor, que aborda os casos em que o cidadão ingressou com ação civil na Justiça e teve o pedido negado sob a justificativa de que se tratava de mero aborrecimento”, disse Lamachia. “O objetivo é fazer um levantamento das sentenças que foram fundamentadas na tese do ‘mero aborrecimento’ como excludente de responsabilidade civil, além de servir de base para estudos aprofundados acerca dessa teoria”, acrescentou ele.

Marié afirmou que ao adotar tal postura, a Justiça contribui para que empresas desobedeçam o Código de Defesa do Consumidor. “O Poder Judiciário é responsável pela não aplicabilidade do código de Defesa do Consumidor pelas empresas e prestadoras de serviços porque quando eles banalizam a reivindicação do consumidor, do jurisdicionado, eles estão beneficiando as empresas”, criticou ela. “É um incentivo à desobediência ao código porque em 26 anos em que o código vigora as empresas não modificaram sua forma de agir”, disse Marié.

A presidente da Comissão Especial de Defesa do Consumidor conta que atua na área de desde que o Código de Defesa do Consumidor começou a vigorar e diz que o panorama só piora. “A situação hoje está mais grave do que era naquela época. Foi mais fácil naquela época conscientizar o consumidor, porque era uma matéria nova, era uma matéria cidadã, do que agora”, afirmou ela.

Setembro

Sancionado no dia 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor será agora a inspiração de uma ação conjunta que visa justamente denunciar o descaso de alguns magistrados em ações que cobram danos morais. A alegação desses magistrados é a existência de uma ‘indústria do dano moral’. Entretanto, Marié diz que essa postura é dúbia quando se verificam os resultados de algumas ações.

“Quando se trata de um magistrado o dano moral dele vai lá para cima. Houve um caso de que tivemos notícia em que uma juíza deu uma indenização de R$ 1,50 de danos morais. Pois tempos depois ela passou pelo mesmo constrangimento e um colega deu uma sentença no valor de R$ 60 mil. Para eles há o dano, mas quando é para o jurisdicionado comum eles chamam de ‘indústria do dano moral’. Na verdade, a indústria está sendo criada por eles para favorecer as empresas prestadoras de serviço”, afirmou ela.

Ela diz que em setembro haverá uma grande mobilização conjunta para denunciar as sentenças de valor irrisório. “Estamos fazendo uma coleta de decisões no Brasil inteiro através das comissões das seccionais. Vamos juntar essas sentenças que consideramos imorais e devemos levá-las ao CNJ com a presença do presidente Lamachia. São decisões absurdas porque para alguns existe o dano moral e para outras não. Para eles têm valor, mas para o jurisdicionado comum não tem”.

Além disso, no mês de setembro, que é o mês do Código de Defesa do Consumidor, o plano é mobilizar as seccionais em todos os estados para que numa data a ser definida sejam feitas visitas às turmas recursais, aos fóruns e aos juizados especiais. “No mesmo dia o Brasil inteiro fazendo esse trabalho. Vamos com os adesivos com o símbolo da campanha. Não vamos fazer nenhum comentário, não falaremos com os juízes. Apenas nos faremos presentes e mostrar a eles nossa insatisfação”, explicou Marié.

Fonte: OAB

Lei da Ficha Limpa sofrerá parcial crise de efetividade com decisão técnica do STF

Decidiu o Supremo Tribunal Federal que Prefeitos que tiveram suas contas reprovadas por tribunais de contas poderão concorrer nas eleições se as contas não tiverem sido rejeitadas também pelo Legislativo. Assim, mesmo que a corte de contas dê parecer pela rejeição, os prefeitos poderão candidatar-se.

RE 729.744

RE 848.826

Não lançaremos o nosso parecer sobre o voto falado do emérito constitucionalista, o ministro Gilmar Mendes, por seus excessos e destemperos pontuais (“Sem querer ofender ninguém, mas já ofendendo, parece que a Lei da Ficha Limpa foi feita por bêbados”), por não entendermos agregador de valor à discussão jurídica proposta. Dada observação preambular, sigamos em nossa linha exegética.

Entre as irregularidades que podem enquadrar um político como ficha-suja, além da reprovação de contas, estão condenações em segunda instância por crimes como lavagem de dinheiro, corrupção peculato ou improbidade administrativa.

Decisão do Supremo Tribunal Federal, que deu ao Legislativo a palavra final sobre a reprovação de contas de gestores públicos para fins de torná-los inelegíveis.

Calculamos segundo levantamento, que mais de seis mil prefeitos e ex-prefeitos serão liberados para candidatarem-se pela decisão do Supremo de não enquadrá-los como fichas-sujas após a reprovação de suas contas pelo tribunal de contas.

Restaram fixados dois verbetes. O primeiro: “Para fins do artigo , incisoI, alínea ‘g’, da Lei Complementar 64/1990, alterado pela Lei Complementar 135/2010, a apreciação de contas dos prefeitos, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas câmaras legislativas com auxílio dos tribunais de contas, cujo parecer só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos vereadores”.

Já o segundo verbete foi na linha proposta pelo relator, o ministro Gilmar Mendes: “Parecer técnico elaborado pelo tribunal de contas tem natureza meramente opinativa, competindo exclusivamente à câmara de vereadores o julgamento das contas anuais do chefe do poder executivo local, sendo incabível o julgamento ficto das contas por decurso de prazo”.

O Supremo definiu que só a rejeição das contas de prefeitos por câmaras de vereadores tem o poder de declará-los inelegíveis, mesmo que sejam contas de quando o prefeito atua como ordenador de gastos. Portanto, mesmo que a corte de contas dê parecer pela rejeição das contas, os prefeitos podem se candidatar.

A ratio essendi do posicionamento que prevaleceu foi de fazer decisiva a vontade popular representada pelo Poder Legislativo, e não o parecer técnico de um órgão auxiliar.

Entendemos porém, discutível referida argumentação, e assim assentamos ao lembrarmos que a Lei da Ficha Limpa é uma lei de iniciativa popular, legitimada pela sociedade que pleiteia uma representação política pautada na probidade dos agentes políticos na seara do respeito ao tão vilipendiado princípio da Moralidade Administrativa. Assim não há como compreendermos no sentido exposto pela tese vencedora consistindo em um ganho valorativo da soberania popular, quando sabemos que a prática nos demonstra uma profunda crise moral das instituições políticas de poder (entre elas o Legislativo), que traficam influências e permutam favores recíprocos, que por curial em muito se distanciam do interesse público, indubitáveis compadrios de uma enormidade de desvios de finalidade que a boa ética intenta combater.

A tese vencedora é, na verdade, a interpretação do Supremo do artigo 1º, inciso I, alínea g, da Lei das Inelegibilidades. Ela diz que são inelegíveis os chefes de Executivo que tiverem suas contas rejeitadas “por decisão irrecorrível do órgão competente”. O TSE costumava entender que, mesmo quando o prefeito atuava como ordenador de gastos, o Legislativo era quem o declarava inelegível.

É bem verdade que, nos temos técnico-jurídicos os tribunais de contas não rejeitam as contas, já que não têm poderes para tanto, não julgam, dão parecer. A Lei Complementar 64 refere-se estritamente a inelegibilidade pela rejeição das contas. Como referiu Celso de Mello, “parecer do tribunal de contas contém formulação técnica apreciável extremamente relevante, mas não implica rejeição, mas apenas a proposta de rejeição cujo destinatário é o órgão legislativo”.

Consabido, por força de dispositivo constitucional (art. 84, XXIV, da CF), que o Presidente da República e por simetria o Prefeito tem o dever de prestar anualmente ao Congresso Nacional, por simetria a Assembléia Legislativa, em um prazo de 60 (sessenta) dias a contar a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior. E a partir daí, os Tribunais de Contas respectivos tem competência constitucional para emitir parecer prévio sobre essas contas, cabendo ao Poder Legislativo promover do respectivo julgamento. Embora a competência de julgamento das contas seja do Poder Legislativo, somente poderá fazê-lo diante do parecer prévio do Tribunal de Contas que, portanto, reveste-se de peça obrigatória e de caráter fundamental.

Assim foi incontestavelmente técnica a tese vencedora prolatada pelo Supremo Tribunal Federal pela força diminuta que ainda atribuiu aCRFB/1988 ao Tribunal de Contas como mero órgão auxiliar do Legislativo. Lamentavelmente a técnica de interpretação vai de encontro e se choca inelutavelmente ao espírito moralizador pretendido com a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) neste contexto.

Em suma, a Lei da Ficha Limpa em sua essência espiritual sofre uma derrota técnico-jurídica em termos de efetividade e com ela o princípio da Moralidade como parte integrante do art. 37 da Constituição Federal. Na mesma linha a soberania popular, quando sabemos que por rotineiro temos o desrespeito dos poderes políticos ao legítimo interesse público, quando a Lei da Ficha Limpa representou a mais legítima manifestação da soberania popular, agora de certo enfraquecida em parcela que muito bem se prestava no combate à corrupção para barrar candidaturas essencialmente apodrecidas, mas enfim, é preciso respeitar-se o ordenamento posto e a exegese do órgão julgador não pode basear-se previamente na imprestabilidade do Legislativo para o cumprimento de seu mister.

Como faz tempo, sustentamos aos órgãos de controle, in casu os Tribunais de Contas, pela necessidade de receber a qualidade que lhes confiram autonomia e força vinculante aos seus pareceres, retirando o Tribunal de Contas do posto de mero auxiliar do Poder Legislativo como medida de combate ao sistema de corrupção instalado no país de maneira mais efetiva e ampla. Autonomia que deve restar firmada no Texto Constitucional por meio de emenda constitucional e que deve abarcar, inclusive, na mesma linha dos órgãos de controle, os órgãos de investigação, ex vi, a Polícia Federal, que urgentemente deve restar desligada do Executivo Federal para que suporte menor influência política inibitória de suas atuações.

Enfim, mais um caso que retrata uma decisão judicial técnica sim, mas que contraria o interesse público e se distancia do sentimento de justiça e equidade que se deveria perseguir.

Fonte: JusBrasil

STF rejeita princípio da insignificância para mulher que furtou água. Quem “rouba” pouco é ladrão, quem “rouba” muito é barão

No caso julgado pelo STF (HC 135.800) uma mulher (dona de um barraco) desviou água da contagem oficial. Isso não pode ser feito. Mas impor um ano de cadeia por esse fato pode ser um exagero (no caso concreto).

O que mais não se sabe (no caso da dona de um barraco)? Quanto tempo durou o furto da água, qual quantidade e qual o valor desviado? Nada disso o STF achou relevante para vir para dentro do processo. Confirmou o cumprimento da pena de um ano de prisão (regime aberto), negando a aplicação do princípio da insignificância por se tratar de “água da coletividade”. Mas não se sabe nem sequer quanto foi o desfalque.

É claro que o direito penal deve proteger a “água da coletividade”. Mas ela não é mais relevante que o corpo humano. Toda construção do princípio da insignificância começou com lesões corporais de ninharia contra o corpo humano. Ora, se o corpo humano (dotado de dignidade) pode ensejar a insignificância, todos os demais bens jurídicos (por mais relevantes que sejam) devem seguir, em tese, a mesma regra. Não há bens jurídicos canonizados. E se houvesse, claro que o corpo humano deveria ser o primeiro.

O processo julgado pelo STF, como se vê, foi mal instruído. Uma coisa é desviar água para um bairro inteiro outra distinta para um único “barraco”. Uma coisa é desviar água durante anos, outra distinta é fazer isso em único dia. Uma coisa é gerar 20 reais de prejuízo para a companhia d’água, outra distinta é desfalcá-la em dezenas de milhares de reais. O total do prejuízo é fundamental para o princípio da insignificância, mas isso não foi considerado relevante. Nem sequer uma estimativa dos danos foi feita.

Esses danos, ademais, se comparados com o que algumas companhias de distribuição de água estão nos “roubando” mensalmente, se tornam irrisórios. Esse ponto também deveria ser investigado pelo STF (para reconhecer eventualmente a insignificância no caso concreto).

Várias companhias distribuidoras de água estão nos “roubando” mensalmente nas contas. E estão nos “roubando” milhões. Uma “roubalheira” (empresarial) não justifica a outra (individual). Mas a informação poderia ser relevante para aferir a insignificância da conduta concreta incriminada.

É claro que ninguém pode “justificar” sua má conduta invocando a má conduta do outro. O “eu roubei menos” não vale como justificativa. Cada um deve ser responsabilizado pelo que faz, na medida da sua culpabilidade. Mas às vezes o fato é tão insignificante que afasta o crime. Aí não há que se falar em pena.

Não é porque seu vizinho, seu parente, seu conhecido, seu deputado ou seu presidente “rouba”, que você está autorizado a “roubar” também. “Roubar” é deplorável.

Mas a quantificação dos milhões que são “roubados” mensalmente da população consumidora de água poderia servir de (mais um) parâmetro para aferir a insignificância das condutas concretas. Outro dado relevante (que não aparece no processo) é saber se a companhia de água do DF está agindo como a Sabesp em São Paulo.

Compreendido isso, vejamos o seguinte: “Por serviço não prestado, Sabesp ganha R$ 813 milhões”. Esse valor, arrecadado pela companhia ao longo de 2014, decorre da cobrança mínima compulsória de 10 mil litros, mesmo se o consumo real for menor (F. Leite, Estadão 15/8/16).

Da mesma matéria citada consta ainda o seguinte: “Mesmo quem consome apenas 2 mil litros de água por mês, tem que pagar por 10 mil litros. Esse método é adotado há décadas por quase todas as empresas estaduais de saneamento do País. Os auditores do Tribunal de Contas do Estado (TCE) decidiram calcular sua consequência. A Sabesp arrecadou, apenas em 2014, R$ 813 milhões com tarifa em todo o Estado sem prestar os serviços de abastecimento de água e coleta de esgoto. A estatal diz que “segue as regras tarifárias determinadas pela legislação e pela agência reguladora do setor, a Arsesp”.

“A Sabesp faturou em 2014 um total de 573,5 bilhões de litros de água dos clientes que consomem de 0 a 10 mil litros por mês e pagam a tarifa mínima de R$ 44,76, arrecadando R$ 1 bilhão. Mas, de acordo com a auditoria, apenas 331,4 bilhões de litros foram efetivamente fornecidos aos usuários dessa faixa de consumo, ou seja, 57,8% do total”.

“Essa diferença de 242 bilhões de litros gerou uma receita “extra” de R$ 455,5 milhões apenas na tarifa de água, que equivale a metade da conta. Reproduzindo o cálculo com o esgoto cobrado pela Sabesp na fatura, mas que na prática não foi coletado (197,8 bilhões de litros), o valor chega a R$ 357,5 milhões”.

“O presidente da Sabesp, Jerson Kelman, já defendeu publicamente a alteração da cobrança mínima compulsória de 10 mil litros. Ele disse que cobrar o mesmo valor de quem consome menos, como 2 mil litros, por exemplo, é um “contrassenso” e sugeriu um sistema de tarifa binária, com uma taxa de conexão fixa e uma variável conforme o consumo, a exemplo da proposta feita pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE)”.

Conclusão: quem “rouba” pouco é ladrão, quem rouba muito é barão. Quem “rouba” dentro da lei não tem sanção. O punido é sempre o ladrão que não tem uma lei na mão.

Fonte: JusBrasil – Luiz Flávio Gomes

Descontos salariais indevidos

Seguidamente o trabalhador depara-se com descontos em seu salário no final do mês. Muitas empresas efetuam tais descontos e o trabalhador, por desconhecer seus direitos, fica sem saber se isso é correto ou não. Afinal de contas, todo e qualquer desconto pode ser realizado?

Ao salário do trabalhador, por ter natureza alimentar, é garantida uma proteção jurídica, principalmente contra descontos abusivos/indevidos efetuados pelo empregador. Todo trabalhador necessita do salário para obter uma subsistência digna. Como regra geral, é proibido ao patrão efetuar descontos no salário do seu funcionário. No entanto, em algumas situações, é possível que tais descontos ocorram, como, por exemplo, no caso de adiantamentos salariais e situações específicas previstas em lei ou em instrumentos coletivos.

Valores descontados à título de planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada etc., podem ser realizados, desde que haja autorização prévia e por escrito do trabalhador, e sem que tenha ocorrido qualquer tipo de vício na autorização (coação, fraude, erro, dolo ou simulação). Ainda assim, ocorrendo o desconto, este não poderá ser superior a 70% do salário base recebido.

Em caso de dano causado pelo empregado ao patrimônio da empresa, duas situações devem ser observadas: se ocorrer por culpa (falta de cuidado ou de habilidade específica), o desconto pode ser realizado desde que seja previsto no contrato de trabalho. No caso de dolo (intenção de causar o dano) o desconto pode ser realizado sem a necessidade de ajuste prévio ou a concordância do trabalhador. No entanto, nas duas hipóteses, é necessário que o empregador tenha como provar a culpa ou dolo do empregado, sob pena ser considerado ilegal o desconto realizado.

Da mesma forma, por determinação legal, os equipamentos de proteção individuais (EPI’s) devem ser fornecidos gratuitamente pelo empregador, pois servem para preservar a saúde e garantir a segurança do trabalhador. Também, caso o uso do uniforme seja uma exigência do patrão, este deverá ser fornecido de forma gratuita, não podendo haver descontos no salário do empregado.

Logo, havendo dúvidas quanto aos descontos que podem ou não serem efetuados, assim como no caso de existirem dúvidas quanto a violação de direitos, é aconselhável que o trabalhador procure o auxílio de um profissional especializado que poderá ajudá-lo a solucionar ou prevenir possível problemas.

Fonte JusBrasil. – Guilherme Ariolli

Partilha de Bens Pós – Divórcio

Quando o casal opta pelo divórcio diversas dúvidas passam a fazer parte da rotina, e em alguns casos o casal decide não partilhar os bens naquele momento, deixando a resolução da pendência para o futuro.

Isso é possível? Sim!

A partilha de bens, apesar de ser uma consequência do divórcio, não é obrigatória sua realização em conjunto (Ressalte-se que é recomendado a resolução de todos os pedidos na sua realização, evitando conflito ou pendência posterior).

A autorização do divórcio independente da partilha de bens está prevista no artigo 1.581 do Código Civil¹ “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.”

Situação do bem não partilhado

Não ocorrendo a partilha, os bens ficam em estado de “mancomunhão”

“A doutrina chama de mancomuhão o estado de indivisão patrimonial decorrente do regime de bens”. ²

Portanto aquele que mantiver a posse de um bem comum deverá prestar contas sobre o mesmo e, quando for o caso, pagar “aluguel” pelo seu uso, salvo quando um dos ex-cônjuges e filhos (se houver), usufruírem do bem (geralmente o imóvel) como “parte da pensão alimentícia” devida pelo outro, sob pena de restar caracterizado o enriquecimento injustificado.

Como partilhar os bens após o divórcio:

As partes deverão requerer a partilha de bens em Ação Judicial específica.

O que ocorre quando um das partes desejam casar-se novamente, antes que esteja terminado o processo de partilha?

A princípio, essa situação constitui causa suspensiva para um novo matrimônio. Entretanto, o Código Civil permite que o (a) interessado (a) solicite ao Juiz a revogação da proibição, sendo condição para revogação que o novo casamento não traga risco de prejuízo ao antigo cônjuge. A garantia de ausência de prejuízo o novo casamento deverá adotar o regime de separação total de bens, evitando assim a confusão patrimonial.

Vejamos a disposição prevista no Código Civil¹ para tal regra:

Art. 1.523. Não devem casar:

III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;


Atenção! esta publicação é meramente informativa. Não substitui uma consulta a um advogado para esclarecimentos de um caso específico.

Referências

1- BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civilhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm

2 – DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. 10ªEd. Ed. RT., São Paulo, 2015 p 214

Fonte; JusBrasil por Eugenia Castelo Branco

 

Responsabilidade Civil do Estado por Bala Perdida

A responsabilidade civil do Estado, por atos omissivos ou comissivos de seus agentes públicos é de natureza objetiva, e prescinde da comprovação de culpa. Outra ideia é a teoria da solidariedade, pois o Estado é uma ficção jurídica, que não está acima da sociedade, porque é resultado de uma convenção jurídica, de uma sociedade organizada que se retira uma parcela dela chamada de Estado.

Com isso, houve uma evolução da responsabilidade civil, que não prescinde da culpa subjetiva do agente, para a responsabilidade pública, isto é, responsabilidade objetiva. Esta teoria é a única compatível com a posição do Poder Público ante os seus súditos, pois, o Estado dispõe de uma força infinitamente maior que o particular. Aquele, além de privilégios e prerrogativas que o cidadão não possui, dispõe de toda uma infra-estrutura material e pessoal para a movimentação da máquina judiciária e de órgãos que devam atuar na apuração da verdade processual. Se colocasse o cidadão em posição de igualdade com o Estado, em uma relação jurídica processual, evidentemente, haveria um desequilíbrio de tal ordem que comprometeria a correta distribuição da justiça.

Nesse diapasão, a responsabilidade civil do Estado pode ser contratual ou extracontratual. A primeira decorre de um ilícito praticado por uma das partes em relação a um contrato, ou seja, trata de um descumprimento contratual. Já a segunda, é um ato ilícito que não decorre de um contrato, mas de um dispositivo legal, ou em violação deste.

Certos elementos têm que ser ressaltados na responsabilidade civil, como o dano material que corresponde ao prejuízo econômico, com perda material e corporal do próprio indivíduo. Assim como, existe o dano moral, que é de cunho subjetivo e de difícil valoração pecuniária, pois é psicológico, em que o juiz é que irá valorar o mesmo.

Para comprovar esses danos deve haver um nexo de causalidade, que seria a comprovação da ação do Estado e o prejuízo gerado ao cidadão, havendo uma ação entre causa e efeito, pois se isso não ocorrer não há de se falar em nexo de causalidade. Para isso, deve-se verificar, por exemplo, se o Estado, representado pelo agente público atuou com culpa ou dolo, pois a culpa é um comportamento que contraria o direito, seja ela intencional ou não, podendo ser ligada a negligência, imperícia e imprudência, em que não se observa o dever de cuidado imposto pelo direito, para evitar a produção do evento danoso ou involuntário. O que é diferente do dolo, que segundo a doutrina é a vontade do agente em produzir o resultado ilícito.

A doutrina da responsabilidade objetiva do Estado comporta exame sob o ângulo de três teorias objetivas: a teoria da culpa administrativa, a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral, conforme preleciona Hely Lopes Meirelles.

Pela teoria da culpa administrativa a obrigação de o Estado indenizar decorre da ausência objetiva do serviço público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas de culpa especial do Poder Público, caracterizada pela falta de serviço público. Cabe à vítima comprovar a inexistência do serviço, seu mau funcionamento ou seu retardamento. Representa o estágio de transição entre a doutrina da responsabilidade civilística e a tese objetiva do risco administrativo.

Pela teoria do risco administrativo basta tão só o ato lesivo e injusto imputável à Administração Pública. Não se indaga da culpa do Poder Público mesmo porque ela é inferida do ato lesivo da Administração. Basta à comprovação pela vítima, do fato danoso e injusto decorrente de ação ou omissão do agente público.

Essa teoria, como o próprio nome está a indicar, é fundada no risco que o Estado gera para os administrados no cumprimento de suas finalidades que, em última análise, resume-se na obtenção do bem comum. Alguns membros da sociedade atingidos pela Administração Pública, no desempenho regular de suas missões, são ressarcidos pelo regime da despesa pública, isto é, a sociedade como um todo concorre para realização daquela despesa, representada pelo pagamento de tributos.

Ela se assenta exatamente na substituição da responsabilidade individual do agente público pela responsabilidade genérica da Administração Pública. Cumpre lembrar, entretanto, que a dispensa de comprovação de culpa da Administração pelo administrado não quer dizer que o Poder Público esteja proibido de comprovar a culpa total ou parcial da vítima para excluir ou atenuar a indenização.

Finalmente, pela teoria do risco integral a Administração responde invariavelmente pelo dano suportado por terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva deste, ou, até mesmo de dolo. É a exacerbação da teoria do risco administrativo que conduz ao abuso e à iniquidade social, como bem lembrado por Hely Lopes Meirelles.

Essa última teoria é a que seria mais aplicável a responsabilidade civil do Estado pela Bala Perdida, pois é um terceiro que muitas vezes não tem relação direta com o fato, é que vai sofrer o dano, o que por consequência disso gera o dever do Estado em indenizar o cidadão.

Jurisprudência de Responsabilidade Civil do Estado por Bala Perdida:

Fórum Regional de Itaipava NONA CÂMARA CÍVEL

Apelação Cível nº 2007.001.14811 Apelante: DELIO PEREIRA AMARAL Apelado: ESTADO DO RIO DE JANEIRO Relator: Desembargador ROBERTO DE ABREU E SILVA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6ºDA CRFB/88. ATO LÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. TROCA DE DISPAROS DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA – BALA PERDIDA. DEVER DE INDENIZAR. O art. 5º, X da Lei Maior positivou o princípio impositivo do dever de cuidado (neminem laedere) como norma de conduta, assegurando proteção à integridade patrimonial e extrapatrimonial de pessoa inocente, e estabelece como sanção a obrigação de reparar os danos, sem falar em culpa. A CRFB /88, em seu art. 37, § 6º, prestigiou a Teoria do Risco Administrativo como fundamento para a responsabilidade civil do Estado, seja por ato ilícito da Administração Pública, seja por ato lícito. A troca de disparos de arma de fogo efetuada entre policiais e bandidos conforme prova dos autos impõe à Administração Pública o dever de indenizar, sendo irrelevante a proveniência da bala. A conduta comissiva perpetrada, qual seja, a participação no evento danoso causando dano injusto às vítimas inocentes conduz à sua responsabilização, mesmo com um atuar lícito, estabelecendo-se, assim, o nexo causal necessário. PROVIMENTO DO RECURSO.

TJSC – Apelação Cível AC 486108 SC 2010.048610-8 (TJSC)

Data de Publicação: 3 de Dezembro de 2010

ADMINISTRATIVO ¿ ATUAÇÃO POLICIAL ¿ PERSEGUIÇÃO E ABORDAGEM DE CRIMINOSO ¿ DISPARO DE ARMA DE FOGO POR POLICIAL EM VIA PÚBLICA ¿ VÍTIMA ALEATORIAMENTE ATINGIDA DE RASPÃO NA PERNA PELA BALA PERDIDA ¿ RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ¿ DANO MORAL ¿ INDENIZAÇÃO MANTIDA.

Evidenciado que o agente estatal, ao perseguir e abordar criminoso na via pública, em cumprimento do dever legal, não sendo caso de proteção à incolumidade própria ou de terceiro, disparou arma de fogo cuja bala perdida veio a atingir, ainda que de raspão, mas com lesão, pedestre que se encontrava nas proximidades, deve o Estado indenizar os danos que foram causados, em face de sua responsabilidade civil objetiva.

TJSP – Apelação Com Revisão CR 7411685800 SP (TJSP)

Data de Publicação: 25/08/2008

Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Bala perdida. Autor atingido por disparo de arma de fogo durante tiroteio entre policiais e bandidos. Responsabilidade Objetiva do Estado. Irrelevante se a bala veio de arma dos policiais ou dos bandidos. Dano Moral. CABIMENTO. Dano Material. NÃO CARACTERIZADO. Recurso parcialmente provido..

TJRJ – APELACAO APL 1564566320068190001 RJ 0156456-63.2006.8.1…

Data de Publicação: 09/05/2011

Ementa: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. Ação indenizatória. Rito ordinário. Bala perdida. Teoria do risco administrativo. Responsabilidade civil do Estado reconhecida. Dever de Indenizar. Retificação de ofício do item 2 do relatório da decisão recorrida na anterior apelação. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DO RELATOR PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS..

Bibliografia

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros, 20ª ed. São Paulo. 1995.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27a. Edição – São Paulo: Malheiros, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 23ª Edição, Malheiros Editores (2006).

Fonte: JusBrasil 19/08/2016

 

O fim do regime semiaberto: um debate (des)necessário

A instituição da progressão de regime na execução penal (art.112 da LEP) tem como gênese a pretensão de retornar gradualmente o condenado ao convívio social como forma de atingir mais efetivamente sua reinserção na sociedade. A previsão era de que no regime semiaberto o apenado deveria cumprir a pena de forma menos rigorosa e com algum tipo de trabalho, seja dentro das colônias penais ou estabelecimentos prisionais similares, ou então, que exercesse trabalho externo, sem a necessidade de escolta, com o atendimento de algumas exigências como a responsabilidade com horários e apresentação de cópias de livros pontos, bem como de saídas temporárias autorizadas para visitar a família ou estudar (art. 122-125 da LEP), entre outras, devidamente fiscalizadas por agentes de órgão competente.

Porém, há alguns anos atrás, ocorreu que a falta de vagas para atender o regime semiaberto acabou por influenciar, em tese, o número de evasões dos estabelecimentos. Não tendo como atender a novas progressões, o sistema prisional passou a “retardá-las” em alguns casos, fazendo com que apenados, líderes de facções existentes dentro do próprio sistema, forçassem as evasões para que seus membros pudessem usufruir de um regime de cumprimento de pena mais brando. Hoje em dia não é necessário a coação das facções para que o apenado se evada, haja visto as facilidades – leia-se falhas, que o sistema apresenta.

Seja pela falta de material humano ou pela precariedade na estrutura das casas prisionais, a verdade é que o regime semiaberto tornou-se, ao longo dos anos, uma espécie de colônia de férias para os apenados e porta de saída para o cometimento de crimes com álibi garantido. Para explicar como se dá tal infâmia, as conferências de efetivo prisional são realizadas geralmente até às 22:00 horas e depois somente às 6:00 horas, o que dá aos apenados um tempo considerável para sair, cometer crimes e retornar no intervalo entre as duas contagens. Lembrando sempre que a ideia do regime semiaberto prevê a ausência de barreiras físicas para o apenado, sendo que este deve se considerar preso subjetivamente, somente pela própria consciência. Uma utopia, certo?

A estrutura precária dos prédios colabora decisivamente para estes fatos, bem como para a ociosidade dos apenados e a entrada de materiais ilícitos no sistema. Celulares, drogas, bebidas alcoólicas e armas – artesanais ou mesmo armas de fogo, são itens comuns nas apreensões feitas em qualquer operação de revista dentro dos alojamentos do regime semiaberto na região metropolitana de Porto Alegre. O agora desativado Instituto Penal de Viamão se tornou exemplo de imagem negativa desde que foram divulgadas imagens de apenados saindo do estabelecimento à noite fortemente armados, obviamente com objetivo de cometimento de ilícitos, bem como a entrada de mulheres que se prostituíam dentro daquele local em troca de drogas sob a impotência dos servidores. Um descalabro total.

Como se vê, a ideia não deu certo. Chegamos num ponto onde o Juiz da Vara de Execuções Criminais de Porto Alegre, também responsável pela fiscalização dos presídios da região metropolitana, Dr. Sidinei Brzuska, afirmar que os regimes semiaberto e aberto não tem mais justificativa de existir. Ao se buscar lastro para amparar tal pensamento, nos deparamos com o descaso estatal. Em pleno caos penitenciário, servidores do poder executivo, principalmente da segurança pública, de vários estados tem seus salários parcelados.

Assistimos notícias de rebeliões em penitenciárias e ficamos chocados com a selvageria compartilhada pelas redes sociais. Não há investimento em estrutura penitenciária. O Complexo Penitenciário de Canoas-RS, com capacidade de mais de dois mil presos, não pode ser inaugurado de forma plena por falta de servidores e ajustes na estrutura. O Presídio Central de Porto Alegre teima em existir e ser o pior presídio do Brasil. Se o regime fechado está deste jeito, o que pensar do regime semiaberto? Aqui, as poucas ações que existem são invisíveis para a sociedade.

Cursos profissionalizantes, encaminhamento para trabalho honesto através de parcerias com iniciativa privada, quando existem não passam de ações isoladas de bravos administradores e agentes penitenciários que tentam por si só fazer a diferença. E que luta ingrata, diga-se de passagem! O próprio sistema prisional aceita a existência de um outro sistema paralelo: o das facções criminosas. Se o Estado não faz o seu papel, as facções o fazem amparando primários e reincidentes e, dessa forma, acabam cooptando para si material humano para o crime.

Em busca de mudanças, há muito se debate a reforma doCódigo Penal brasileiro. Tido como ultrapassado, este preceito legal (Decreto-lei nº 2.848, de 07/12/1940) vem sofrendo ataques das camadas mais radicais da sociedade que exigem um tempo maior de reclusão para quem sofrer condenação penal. Para tanto, tramita no Senado Federal o PLS nº 236/2012, o qual, entre outras mudanças, estabelece novos e mais extensos lapsos temporais para a progressão do regime fechado para o semiaberto.

Atualmente, para progredir de um regime para outro, o lapso temporal varia de 1/6 até 3/5 da pena conforme a gravidade do crime (comum ou hediondo) ou reincidência específica. Pelo projeto esta variação passa de 1/3 a 3/5 conforme a gravidade do crime (se comum ou hediondo) ou pela reincidência específica. Aumenta-se, portanto, o tempo de cumprimento da pena em regime mais gravoso, o fechado.

Não obstante, o Projeto de Lei 3.174/2015, de autoria do deputado gaúcho Giovane Cherini, extingue de pronto, o regime semiaberto, mantendo o regime aberto e prevendo que penas acima de quatro anos sejam cumpridas inicialmente no regime fechado. Sendo assim, para progredir para o aberto, o apenado deverá ter cumprido 2/3 da pena. Pela lei em vigor, o regime inicialmente fechado é cumprido a partir da condenação a oito anos. Novamente, constata-se o aumento do tempo de cumprimento da pena em regime fechado. A pergunta é: onde alojar os condenados que já superlotam os estabelecimentos do regime fechado atualmente?

Os dois projetos de lei demonstram visivelmente a preocupação não com a impunidade, mas com uma maior e comprovadamente ineficaz forma de punir, uma vez que não se fala em investimentos no sistema prisional. Não se vê no horizonte de tais projetos os bloqueadores de sinal para aparelhos móveis, número mínimo de viaturas para realização de audiências e transporte de apenados conforme a capacidade do estabelecimento prisional, encaminhamento de egressos para trabalho digno e honesto, seja unicamente por iniciativa estatal ou em parceria com a iniciativa privada, cursos profissionalizantes, enfim, joga-se unicamente para a torcida, para a sociedade sedenta por encarceramento. O regime semiaberto, cuja principal virtude seria a reinserção gradual do apenado à sociedade, mostrou-se ineficaz e inviável para o sistema prisional brasileiro, mas incrivelmente não por sua culpa exclusiva, mas por importante omissão do Estado.

Em que pese a ideia da sociedade preferir o encarceramento definitivo do apenado, no sentido de que se cumpra toda a condenação em regime fechado, no momento em que houver ação estatal para o efetivo cumprimento da pena que traga dignidade e trabalho para o apenado como meio de combate a ociosidade, bem como estrutura, embasamento legal para ações de contenção, respeito e disciplina para os servidores que são encarregados de sua vigilância, pode ser que o regime semiaberto venha a lograr êxito em sua nobre intenção. Mas no momento, como as coisas se encontram, urge não a extinção, mas a reforma e a revisão deste sistema como última tentativa de lograr êxito na reinserção gradual de apenados na sociedade.

 

 

Fonte: JusBrasil Por Dario Ruidiaz – Graduando do 8º Semestre do Curso de Direito – Faculdade Cenecista de Osório. Artigo para a cadeira de Direito Penal.