O cabimento da réplica no novo CPC

Em relação ao cabimento da réplica, o CPC/2015 trata deste instrumento assegurador do contraditório e ampla defesa em seus arts. 350 e 351, sendo que, por exemplo, através da uniformização de prazos processuais, ficou estabelecido o prazo de 15 dias úteis para sua apresentação, permitindo-se a produção de provas, in verbis:

Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova. (grifou-se)

Art. 351. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337, o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova. (grifou-se)

Dessa forma, a primeira das hipóteses ocorre quando o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado na exordial (art. 350), e, também, quando o réu alegar alguma das seguintes defesas preliminares:

I – inexistência ou nulidade da citação;

II – incompetência absoluta e relativa;

III – incorreção do valor da causa;

IV – inépcia da petição inicial;

V – perempção;

VI – litispendência;

VII – coisa julgada;

VIII – conexão;

IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X – convenção de arbitragem;

XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

Assim, com fulcro no art. 351 do CPC/2015, tendo o réu apresentado quaisquer das preliminares de mérito enumeradas no art. 337 do referido diploma legal, ou algumas das defesas indiretas do art. 350, terá o autor direito à réplica, bem como a permissão de produzir provas sobre tais alegações.

Fonte: JusBrasil – Nicolas de Oliveira Pereira.

Cobrança ilegal no cálculo de ICMS em contas de energia elétrica: restituição e cessação da cobrança indevida

INTRODUÇÃO

O Governo do Estado cobra mais do que deveria pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que incide na conta de luz.

A arrecadação equivocada faz com que as pessoas paguem até 35% a mais na tarifa de energia elétrica, é possível conseguir na Justiça a redução do valor e a devolução do que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos, em dobro e corrigido.

No cálculo do ICMS, o governo deveria tributar apenas o valor da energia elétrica. Ao invés disso, ele calcula o ICMS sobre o valor da energia e sobre a TUSD e TUST. Estas fazem parte de um valor cobrado pelas empresas de distribuição de energia para remunerar instalações, equipamentos e componentes da rede de distribuição portanto, às operações anteriores à consumação de energia.

Ademais estas representam meio necessário à prestação desse serviço público, de forma que não caracteriza fato gerador do ICMS, não podendo ser incluída em sua base de cálculo.

O QUE É TUST?

Essa sigla significa “Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão”. Muitas contas de energia apresentam apenas o termo “Transmissão”.

O QUE É TUSD?

Essa sigla significa “Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição”. Muitas contas de energia apresentam apenas o termo “distribuição”.

ONDE ESTÁ A ILEGALIDADE?

A base de cálculo do ICMS, ou seja, a soma dos valores sobre o qual se aplica a alíquota do imposto engloba a TUST e a TUSD.

A TUST e a TUSD não constituem venda de energia, logo, não são fato gerador do ICMS.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido, de forma reiterada, pela não inclusão dos valores referentes à TUST e à TUSD na base de cálculo do ICMS.

Conforme os precedentes, o ICMS somente incide nas operações que envolvem a comercialização (consumo) de energia elétrica para o consumidor final. Não é o caso da TUST e TUSD.

QUEM PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR?

Pessoa física ou jurídica que paga a conta de energia, pode para pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente sobre TUST e TUSD.

QUAL O VALOR A SER DEVOLVIDO?

Depende de cálculos. Quem paga mais energia, como as pessoas jurídicas, tem direito a uma restituição maior. Quem paga menos receberá menos.

Todavia, atualmente, ninguém paga pouco.

Os cálculos são feitos com base nos valores pagos nos últimos 60 meses, atualizado até os dias atuais.

FIM DAS COBRANÇAS ILEGAIS

Outro fato importante é que a ação não visa apenas a restituição do que já foi pago, busca também que se pare a cobrança ilegal.

O QUE FAZER?

Para pleitear a restituição, e o fim das cobranças ilegais, é preciso ajuizar uma ação.

Apesar de ser um direito novo, instituído recentemente através de reiteradas decisões de vários Tribunais do país, o STJ e STF já se manifestaram favoráveis ao autor nas demandas que discutem o assunto em comento, inclusive temos diversos processos com trânsito em julgado de decisões favoráveis.

A inércia do povo é o que faz prosperar uma sociedade que cultua a ilegalidade.

Só o Judiciário poderá corrigir esse engodo.

Fonte: JusBrasil

NCPC – O que consiste a teoria materialista da conexão?

A moderna teoria materialista da conexão ultrapassa os limites estreitos da teoria tradicional e procura caracterizar o fenômeno pela identificação de fatos comuns, causais ou finalísticos entre diferentes ações, superando a simples identidade parcial dos elementos constitutivos das ações.

Assim, é possível a conexão entre um processo de conhecimento e um de execução, quando se observar entre eles uma mesma origem, ou seja, que as causas se fundamentam em fatos comuns ou nas mesmas relações jurídicas, sujeitando-as a uma análise conjunta.

Nesse sentido entendeu o STJ: REsp 1.221.941-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/2/2015, DJe 14/04/2015.

Portanto nota-se que, com o Novo CPC, não é necessário que haja conexão para que haja a reunião de processos para julgamento. Isso porque, conforme art. 55, § 3º do NCPC: “Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles“.

Fonte: JusBrasil

Bibliografia: Fredie Diddier.

Apreensão do carro por atraso do IPVA gera indenização, dizem especialistas

Em reportagem da revista Consultor Jurídico, tributaristas afirmaram que é inconstitucional a apreensão de veículos devido a atraso de IPVA. Acontece que caso o carro seja retido, o proprietário tem direito a receber indenização por danos morais do Estado. Assim entendem outros especialistas consultados pela ConJur.

Gustavo Perez Tavares, tributarista do Peixoto & Cury, afirma que a fiscalização do IPVA é exercício legítimo do poder de polícia do Estado, com o objetivo de resguardar o pagamento de obrigações tributárias. Porém, o confisco do carro, configura abuso de autoridade. O advogado ressalta que, em geral, os carros guinchados são os sem licenciamento e explica que essa apreensão é legítima, “pois resguarda a segurança da coletividade ao impedir que veículo não autorizado rode pelas vias públicas”.

O advogado destaca que somente no caso de a apreensão ser única e exclusivamente pela dívida de IPVA é que está configurado o abuso de autoridade. “Neste caso, caberia a ação de indenização, na qual o contribuinte deverá comprovar, objetivamente, o dano material que a apreensão lhe causou, como por exemplo, recibos de táxi. A comprovação é mais fácil para pessoas que utilizam o veículo para trabalhar, como taxistas e entregadores. Comprovado o dano e o nexo causal entre o fato de apreender ilegalmente o veículo e o dano, aí sim seria devida a indenização”, conclui.

O uso comercial do carro pelo proprietário também foi destacado pelo advogado Guilherme Thompson, tributarista do Nelson Wilians e Advogados Associados, como forte elemento para indenização. “Poderá pleitear a condenação do Estado em danos morais e eventuais lucros cessantes, caso o veículo seja utilizado na execução de atividade comercial e fique paralisado, além de danos materiais nas hipóteses em que for necessário o aluguel de veículo temporário. Resguardadas, ainda, hipóteses em que surja a necessidade de reparação material derivada de eventuais prejuízos suportados pelo proprietário”.

O especialista em Direito Público Luiz Fernando Prudente do Amaral concorda com a possibilidade de ser indenizado pela apreensão, mas ressalta que a tese da inconstitucionalidade não é pacífica.”No meu ponto de vista, a medida é inconstitucional, em razão de existência de outros meios de cobrança. Não deixa de ser reflexo do desespero dos Estados por recursos”, afirma o professor de Direito Civil no Instituto de Direito Público de São Paulo.

Fonte: Consultor Jurídico

As Cotas Raciais nos Concursos Públicos das Carreiras Jurídicas

1. Introdução

No Brasil, de acordo com a última pesquisa realizada pelo IBGE, quase 53,6% da população brasileira se identifica como negra (pretos e pardos), no entanto quando se analisa o número de negros em carreiras jurídicas os percentuais não chegam nem a 20%, uma evidente discrepância com o atual número de negros em nossa sociedade.

Diante de tal contexto e de conteúdo histórico brasileiro, claramente se faz necessária uma pluralização e diversidade dos membros das carreiras jurídicas, havendo a necessidade de que a nação seja representada pelo povo em cargos importantes.

Deste modo, com a ideia de combater, minimizar e compensar as injustiças históricas do Brasil, o Governo vem implantando políticas públicas a fim de assegurar uma posição de equidade aos negros, uma dessas políticas é a cotas raciais, tema o qual será analisado neste trabalho, especialmente na aplicação do tema com relação aos concursos públicos das carreiras jurídicas.

2. Histórico

No ano de 2004, a Universidade de Brasília (UnB) implantou em seu processo seletivo o sistema de cotas raciais, tal adoção se tornou um marco na história brasileira, vez que foi a primeira vez na história brasileira que tal sistema foi aplicado, tornando-se conhecido no Brasil todo.

Contudo, com tal aplicação surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade do processo seletivo implantado pela UnB, e em emblemático julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 186, o Supremo Tribunal Federal, decidiu, por unanimidade, pela constitucionalidade das políticas de ação afirmativa com recorte étnico-racial, na forma de reserva de vagas a negros e indígenas.

Após tal implantação e o respaldo do STF, o número de universidades que passou a adotar em seus processos seletivos as cotas raciais subiu gradativamente e em agosto de 2012, com a aprovação da Lei n.º 12.711, tal sistema passou a ser regulamentado nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio.

Deste modo, o acesso à educação pelas minorias raciais vem sendo facilitado pelo Governo, a fim de que sejam supridas as injustiças históricas brasileiras. Com efeito, outros órgãos da sociedade passaram a ser analisados sob o enfoque da inclusão social, a fim de se possibilitar uma sociedade mais igualitária.

Diante de tais precedentes e de um estudo realizado pelo Governo, que analisou o perfil das pessoas que ingressaram no serviço público nos últimos 10 anos, foi proposto o Projeto de Lei n.º 6.738/13, que resultou na Lei n.º 12.990/14, que trata sobre a reserva de determinado número de vagas para negros nos concursos públicos da administração federal.

Como se verifica, a necessidade de inclusão circunda a sociedade brasileira como um todo, portanto, sendo também necessária a aplicação do sistema de cotas raciais no âmbito dos concursos públicos para as carreiras jurídicas.

Entretanto, importante ressaltar que a discussão em relação as cotas é polêmica, fazendo com que a Ordem dos Advogados do Brasil propusesse Ação Declaratória de Constitucionalidade, com o objetivo de “reprimir toda e qualquer postura divergente” em relação ao dispositivo da Lei n.º 12.990/2014 que estabeleceu o procedimento de autodeclaração para os candidatos que queiram concorrer às vagas destinadas a negros nos concursos para cargos públicos.

Em Junho de 2014, foi divulgado um estudo pelo Conselho Nacional de Justiça, que por meio dos critérios de classificação da cor adotados pelo IBGE, apontou que, entre os magistrados brasileiros, apenas 1,4% são negros e 14% são pardos. Tal estudo tinha como objetivo subsidiar a discussão acerca da adoção ou não do sistema de cotas para ingresso na Magistratura, e acabou resultando na Resolução n.º 203, de 23 de Junho de 2015, que dispõe sobre a reserva aos negros, no âmbito do Poder Judiciário, de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e de ingresso na magistratura.

No mais, não é apenas o CNJ que estabeleceu as regras de adoção do sistema de cotas raciais no concurso público da Magistratura, outros órgãos do Judiciário já aplicam políticas de cotas raciais a fim de combater a discriminação racial vigente no país desde sua colonização, como por exemplo, o Conselho Nacional do Ministério Público, que autorizou mesmo sem a existência de uma lei formal, que os editais de concursos para novos membros do Ministério Público adotem políticas afirmativas[1].

3. Carreiras Jurídicas

3.1. Magistratura

Atualmente[2], está em curso o 186º Concurso de Provas e Títulos para ingresso na Magistratura do Estado de São Paulo, este foi o último concurso realizado sem que seja aplicado o sistema de cotas raciais da Resolução n.º 203 do CNJ, vez que as inscrições para tal foram abertas antes da publicação da Resolução (§ 1º do artigo 9º da Resolução).

Entretanto, este será o último concurso que será aplicado sem a reserva de vagas, tendo em vista que atualmente todos os próximos concursos deverão aplicar o sistema de cotas raciais no seu modo de ingresso.

De acordo com o Censo do Judiciário, organizado pelo CNJ, a magistratura é uma carreira homogênea, predominantemente branca. Dos 17 mil juízes em atividade hoje no Brasil, só 36% são mulheres. E 14% se declaram pardos, 1,4% se dizem pretos e 0,1% se reconhecem como indígenas. A conclusão do estudo é que o juiz brasileiro é um homem branco heterossexual de 45 anos, casado e com filhos.

Entretanto, como defendido pelo conselheiro do CNJ, Fabiano Silveira, apenas a reserva de 20% dos cargos disponibilizados em concurso não é suficiente, vez que na maioria dos concursos para magistratura atualmente, grande parte dos tribunais sequer conseguem preencher os postos disponíveis. Sendo assim, o conselheiro defende que os tribunais deverão adotar outros instrumentos que garantam o acesso dos negros à magistratura, como, por exemplo, bônus na pontuação ou incentivos a cursos preparatórios destinados a essa específica finalidade.

Importante observar que apesar da Resolução n.º 203 do CNJ trazer previsão do que ocorrerá com uma eventual “falsa declaração”, esta não traz os requisitos de verificação que serão aplicados, sendo assim, fica subentendido que caberá a cada edital explanar sobre como a verificação ocorrerá, tendo em vista que, primeiramente, para a inscrição, basta apenas a autodeclaração.

No mais, deve-se levar em conta que a Resolução proferida pelo CNJ não impede que os Tribunais de Justiça produzam projetos de lei para criação de cotas para negros nos concursos do Judiciário, como por exemplo, em abril de 2016, o TJ do Rio Grande do Sul aprovou o anteprojeto de lei que cria cotas para negros nos concursos do Judiciário, inclusive da magistratura estadual, e agora proposta segue para análise e votação na Assembleia Legislativa. Inicialmente, a proposta era da reserva de 15% das vagas, contudo, com a publicação da Resolução n.º 203 do CNJ, que prevê 20%, provavelmente o novo número será aplicado.

Diante do novo patamar que a Resolução propiciou, alguns Tribunais já começaram a introduzir o sistema de cotas raciais em seus concursos, os desses exemplos, é o TJ/BA, que adotou a reserva de vagas de 30%[3] no concurso para ingresso na magistratura. Como se pode verificar, o patamar percentual se encontra acima do estabelecido pela Resolução, vez que como se verifica pela leitura da mesma, os Tribunais não estão obrigados a estabelecer apenas 20% das vagas, mas devem levar em conta a variação do número de negros de Estado para Estado, e aplicar de acordo com tais números um percentual maior, a fim de se atingir a equidade.

3.2. Ministério Público

Com relação aos concursos públicos para a carreira jurídica do Ministério Público, atualmente não existe nenhuma lei formal ou diretrizes do CNMP que tratem sobre a aplicação do sistema de cotas.

Contudo, no começo do ano de 2016 foram apresentadas propostas de resolução que dispõem sobre a reserva de vagas aos negros em concursos do Ministério Público brasileiro e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

As propostas ainda estão sob análise e serão levadas a julgamento em breve, mas trazem como base o entendimento do conselheiro Sérgio Ricardo, que com como base nos julgamentos do STF em relação ao tema[4], entendeu que o CNMP tem competência normativa constitucional para editar uma Resolução que determine a reserva de vagas aos candidatos negros em todos os concursos do Ministério Público brasileiro.

No mais, o conselheiro também relatou ser necessário fixar um percentual mínimo a ser observado para a reserva de vagas aos candidatos que se declararem pretos ou pardos, propondo formas diferentes de se fixar esse percentual para os concursos do MPU e para os concursos dos Ministérios Públicos estaduais e também trouxe à tona a discussão com relação aos critérios da autodeclaração, defendendo que esta venha acompanhada de mecanismos de controle para a inibição de fraudes, razão pela qual propõe que o candidato aprovado, para fins de admissão na reserva de vagas, tenha que ratificar a sua autodeclaração perante a Comissão Organizadora do concurso, a qual avaliará o candidato primordialmente com base no fenótipo ou, subsidiariamente, com base em quaisquer outras informações que auxiliarem a análise acerca da sua condição de pessoa preta ou parda.

Além do observado acima, importante ressaltar que em alguns Estados do Brasil, o sistema de cotas raciais já vem sendo aplicado nos concursos públicos do MP, como por exemplo, no caso do Ministério Público do Estado da Bahia.

No início de março de 2015, o CNMP julgou, por unanimidade, legítima a adoção de cotas raciais no concurso público para promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia.

O Procurador Geral Rodrigo Janot, demonstrou apoio ao MP da Bahia por ter adotado espontaneamente o sistema de cotas raciais em seus concursos, ao anunciar a decisão unânime por 14 conselheiros pela improcedência do Procedimento de Controle Administrativo (PCA) que questionou a legalidade das cotas e requereu a suspensão do concurso.

Todos os votos foram no sentido de que a adoção do sistema de cotas é uma ação afirmativa que reconhece a discriminação, mas não faz só isso, vez que pretende reparar e, na reparação, construir a igualdade, construindo um espaço de representação da sociedade brasileira como um todo, diante dos cargos de maior peso no Poder Judiciário.

3.3. Defensoria

Com relação aos concursos públicos para ingresso na carreira de Defensor Público do Estado, a Deliberação CSDP n.º 307, de 19 de Novembro de 2014 introduziu pelo período de 10 (dez) anos a reserva de 20% das vagas disponibilizadas para negros e indígenas.

Levou em conta para sua publicação o direito à igualdade preconizado no Art. 5º, da Constituição Federal; a Lei n.º12.288/10, que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial, dispõe que a participação da população negra, em condição de igualdade de oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do País será promovida, prioritariamente, por meio de implementação de programas de ação afirmativa destinados ao enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante à educação, cultura, esporte e lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação de massa, financiamentos públicos, acesso à terra e à Justiça; o dever do poder público promover ações que assegurem a igualdade de oportunidades no mercado de trabalho para a população negra, inclusive mediante a implementação de medidas visando à promoção da igualdade nas contratações do setor público; os fundamentos do acórdão do Supremo Tribunal Federal proferido nos autos da ADI nº 186, que reconheceu a constitucionalidade das políticas de ações afirmativas e a sua fixação por meio de ato infralegal quando editado por Instituição titular de autonomia constitucional; e que às Defensorias Públicas Estaduais é assegurada autonomia funcional e administrativa, nos termos do Art. 134, § 2º, daConstituição Federal.

Após a publicação de tal deliberação, foram abertas as inscrições do VII Concurso Público de Provas e Títulos ao Ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado de São Paulo, que já incluiu a aplicação do sistema de cotas raciais.

A Deliberação, em seus parágrafos 3º, 5º, 6º e 7º, traz a previsão geral de como a declaração para reserva de vagas deve ser realizada:

§ 3º – Para fins da reserva de vaga indicada no caput deste artigo, considera-se negro o candidato preto ou pardo que assim se declare no momento da inscrição para o respectivo concurso e obtenha decisão favorável do Presidente da Banca Examinadora.

(…)

§ 5º – A declaração para reserva de vagas tratada neste artigo, no caso de candidato negro ou índio, será analisada por Comissão Especial, devendo esta levar em consideração em seu parecer os critérios de fenotipia do candidato ou do (s) seu (s) ascendente (s) indígena (s) ou preto (s) de primeiro grau, o que poderá ser comprovado também por meio de documentos complementares.

§ 6º – A fim de subsidiar a decisão do Presidente da Banca Examinadora, deverá ser realizada entrevista com todos os candidatos indicados neste artigo, com a finalidade específica e exclusiva de se avaliar o fenótipo ou a ascendência direta de familiares indígenas ou pretos dos candidatos.

§ 7º – Durante a aferição da condição de negro ou indígena, o Presidente da Banca Examinadora contará com o apoio de Comissão Especial, com caráter consultivo, constituída por um Defensor Público, que a presidirá, por um membro do Núcleo de Combate à Discriminação,Racismo e Preconceito da Defensoria Pública do Estado e por três pessoas de notório saber na área, todos indicados pelo Conselho Superior e designados pelo Defensor Público – Geral.

No mais, o primeiro edital do concurso de ingresso pós edição da Deliberação trouxe outras previsões para que seja “assegurada” a autodeclaração do sistema de cotas, prevendo os documentos necessários, a necessidade de realização de uma entrevista e os meios de recurso caso haja indeferimento do pedido de reserva de vaga.

51.1. Considera-se negro o candidato preto ou pardo que assim se declare no momento da inscrição para o respectivo concurso e obtenha decisão favorável do Presidente da Banca Examinadora.

(…) os seguintes documentos:

a) Autodeclaração para reserva de vagas – candidatos negros ou indíos preenchida e assinada;

b) 01 (uma) foto 7×5 (sete por cinco) de rosto inteiro: do topo da cabeça até o final dos ombros, com fundo neutro, sem sombras e datadas há, no máximo, 30 (trinta) dias da data da postagem (a data deve estar estampada na frente da foto)

No mais, o edital previu como será realizada a análise da declaração para reserva de vagas, os critérios utilizados, o momento da realização da análise e os membros da comissão que analisará a declaração.

56. A declaração para reserva de vagas tratada nos itens 50 e 51, no caso de candidato negro ou índio, será analisada por Comissão Especial, devendo esta levar em consideração em seu parecer os critérios de fenotipia do candidato ou do (s) seu (s) ascendente (s) indígena (s) ou preto (s) de primeiro grau, o que poderá ser comprovado também por meio de documentos complementares.

56.1 A fim de subsidiar a decisão do Presidente da Banca Examinadora, será realizada entrevista, convocada em Edital específico, com todos os candidatos indicados no item 50, com a finalidade específica e exclusiva de se avaliar o fenótipo ou a ascendência direta de familiares indígenas ou pretos dos candidatos.

56.2 Para a análise da Comissão Especial, no dia da entrevista, o candidato deverá apresentar o documento de identidade original e será considerada a Autodeclaração para reserva de vagas (candidatos negros ou índios) preenchida, assinada e enviada durante o período de inscrições.

56.3 A Comissão Especial, de caráter consultivo, será constituída por um Defensor Público, que a presidirá, por um membro do Núcleo de Combate à Discriminação, Racismo e Preconceito da Defensoria Pública do Estado e por três pessoas de notório saber na área, todos indicados pelo Conselho Superior e designados pelo Defensor Público Geral.

56.4 O processo de entrevista será realizado após a aprovação dos candidatos na primeira fase do concurso e antes do início da segunda fase.

56.5 Sobrevindo decisão do Presidente da Banca Examinadora que não reconheça a condição de negro ou indígena, o candidato será excluído da lista específica, permanecendo somente na lista geral, caso possua nota adequada para integrá-la.

56.6 A exclusão da lista específica apontada no item 56.5, aplica-se de igual modo ao candidato que não comparecer à convocação para a entrevista indicada no item 56.1.

56.7 Da decisão do Presidente da Banca Examinadora objeto do reconhecimento ou não da condição de negro ou indígena não caberá recurso.

Diante o exposto, se verifica que o edital teve a função de complementar a Deliberação nos pontos em que esta foi omissa sobre como deveria ser analisada a autodeclaração para utilização da reserva de vagas, trata-se de um modo de evitar fraudes nas declarações e maior controle por parte da organização.

A investigação social tem como objetivo afugentar aqueles queiram agir de má-fé e assim se utilizar do sistema de cotas para um ingresso mais “fácil” na carreira.

4. Investigação Social

Como demonstrado ao longo do trabalho, primeiramente, no ato da inscrição basta ao concursando se “autodeclarar” negro, não necessitando em primeiro plano comprovar a veracidade de sua declaração.

Contudo, caso seja aprovado na primeira fase do concurso, para que esteja habilitado a concorrer para as vagas reservadas, deve comprovar por meio de documentos, que serão especificados em cada edital, se é de fato negro.

Os critérios ainda são bem subjetivos, trazendo à tona uma gama de discussões sobre quem é realmente negro, de acordo com o critério racial adotado pelo IBGE.

Recentemente, foi publicada uma portaria inédita pela Prefeitura de São Paulo no Diário Oficial municipal, que objetiva inibir fraudes de candidatos ao sistema de cotas raciais em seus concursos públicos. Cabendo aos servidores avaliar se os novos servidores da Prefeitura, após serem nomeados, são de fato, negros.

Em caso de suspeita de fraude, o servidor deve denunciar o possível infrator à Comissão de Monitoramento e Avaliação da Execução da Lei n.º 15.939, que estabelece desde 2013 o ingresso de pessoas negras no serviço público municipal por meio da autodeclaração.

5. Conclusão

Diante de todo o exposto, podemos concluir que o Brasil se encontra em momento histórico importante, que visa estabelecer uma sociedade mais igualitária e que condiz com o povo brasileiro, isto é, por meio da reserva de vagas do sistema de cotas, é possível o reestabelecimento do negro na sociedade, possibilitando o acesso aos cargos mais importantes dos concursos públicos.

É extremamente importante que a sociedade perceba a necessidade das cotas em meios como o ingresso nos concursos públicos, a fim de que as injustiças históricas sejam supridas e as pessoas que estejam exercendo cargos de poder no país, sejam um reflexo do que a sociedade é em si, incluindo-se o número de representantes negros.

No mais, importante ressaltar que por se tratar de uma política extremamente recente, ainda existem dúvidas quanto sua aplicação e verificação nos concursos públicos, a fim de que seja aplicada de modo a ajudar quem realmente precisa, e estabelecer as condições necessárias para uma sociedade mais igualitária.

[1] Processo n.º 0.00.000.001283/2014-11 – Opinião do Conselho Nacional do Ministério Público, no andamento de processo seletivo para promotor de Justiça Substituto no Ministério Público da Bahia.

[2] 04 de Julho de 2016.

[3] A Bahia é o segundo estado em que o percentual de pessoas que se declaram negras ou pardas é o mais alto – 76,27%, ou 10,6 milhões.

[4] ADC 12-MC/DF e ADPF n.º 186.

Fonte: JusBrasil – Publicado por Yasmin Alves

Crimes Cibernéticos. No Brasil dos absurdos, (mais) um projeto absurdo

O senador baiano Otto Alencar apresentou o PL 5074/2016que versa sobre Crimes Cibernéticos. O projeto dispõe sobre a investigação criminal e a obtenção de meios de prova nos crimes praticados por intermédio de conexão ou uso de internet.

Aí você pergunta:

“o projeto é bom, Waguinho?”

A resposta é clara:

“NÃO!”

E por que não? Porque o projeto diz que

“Art. 2º Caso haja indício de prática de crime por intermédio de conexão ou uso de internet, o delegado de polícia ou o membro do Ministério Público, para fins de identificação do responsável pela prática criminosa,poderão requisitar a qualquer provedor de conexão e de aplicações de internet ou administrador de sistema autônomo as informações cadastrais existentes relativas a específico endereço de protocolo de internet.”

Em resumo, hoje – como é certo! – o provedor é obrigado a fornecer essas informações somente com autorização de um juiz. O MP, se quiser, tem que pedir ao juiz. MP, muito menos delegado de polícia, não pode requisitar nada a provedor de internet. E se o delegado de polícia requisitar e o provedor se negar, o que o delegado poderá fazer? Tirar o Whatsapp do ar não, né? Pelo amor de Deus não façam isto!

Há uma inversão maluca no artigo 5º:

“A qualquer momento, de ofício ou mediante solicitação do investigado, o juiz poderá motivadamente requisitarao delegado de polícia ou ao membro do Ministério Público a remessa dos documentos que tenham relação com as investigações de que trata esta Lei.”

Isto é, é o juiz quem vai requerer, pedir, solicitar. Fico a me perguntar se o delegado ou membro do MP pode, motivadamente, não fazer a remessa. Onde já se viu isto? Que absurdo!

Entendo que o MP não deveria ter poder de requisição, pois é parte. O MP tem que fundamentar o pedido ao juiz. E sobre o delegado de polícia, é mais absurdo ainda. Se eu discordo deste “poder” do MP, imagine o quanto eu discordo em relação ao delegado.

Resumo

Quem tem que autorizar o fornecimento das informações é o magistrado. E o projeto em questão tem problemas claros. Veja: não exige do MP ou do Delegado a fundamentação para a obtenção das informações (art. 2º), mas exige do magistrado a fundamentação ao requerer a remessa dos documentos (art. 5º).

O projeto é cheio de lacuna, mal redigido e que mistura as funções do MP, do Juiz e do delegado.

No Brasil dos absurdos, continuamos a ver nossos legisladores legislarem sem uma mínima coerência, propondo leis em franco descompasso com o ordenamento jurídico.

Fonte: JusBrasil

Contagem dos prazos processuais com o Novo CPC

Os profissionais do Direito devem ficar especialmente atentos aos mais de 200 dispositivos que disciplinam os prazos noNovo CPC. Alguns simplesmente repetem as disposições do antigo diploma adjetivo, mas há mudanças que merecem destaque. Houve uma padronização dos prazos recursais, de tal modo que o prazo para a apresentação e para a resposta é de 15 dias, à exceção dos embargos de declaração, que permanecem com o prazo de 5 dias para apresentação.

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Para os trâmites internos dos tribunais e realização de diligências oficiais, os prazos ficaram mais longos: antes, o prazo para atuação e conclusão dos autos era de 48 horas (CPC/73, art. 90), agora, passou a ser de 5 dias para autuação e 1 para conclusão; antes, o prazo era de 48 horas para confecção de mandado de citação e intimação (CPC/73, art.190), agora, passou a ser de 5 dias – a mesma mudança de 48 horas para 5 dias se deu também para o cumprimento do mandado de citação e intimação e para sua juntada (CPC/73, art. 190, e Novo CPC, art. 228), e para a juntada das petições em geral nos processos físicos. Outro ponto a ser destacado é a previsão de prazos diferenciados em determinados casos, tanto para as partes quanto para os trâmites internos, nos casos de processo eletrônico.

Contagem dos prazos

Muito além da alteração dos prazos em si, o Novo CPCtambém trouxe importantes mudanças na contagem dos mesmos. Muitas dessas novas regras de contagem, mesmo antes da entrada em vigor do Novo CPC, já motivaram, inclusive, surgimento de controvérsias no meio jurídico no que concerne a sua interpretação e aplicação prática.

Dias úteis

Como mencionado anteriormente, o Novo CPC estabelece que na contagem dos prazos fixados em dias computar-se-ão apenas os dias úteis, isto é, ficam excluídos da contagem os sábados, domingos e feriados (Novo CPC, art. 219). Nesse ponto, importante destacar que o referido dispositivo menciona apenas o “prazo em dias”, não fazendo referência aos prazos em geral, que, no Novo CPC, podem ser contados em meses e até mesmo em anos (a exemplo dos arts. 222 e 565, § 1º, respectivamente). Dessa forma, a redação do dispositivo dá abertura a uma interpretação de que apenas os prazos fixados em dias serão contados nos dias úteis, sendo que os prazos estabelecidos em meses ou anos serão computados em dias corridos, assim como na regra doCPC/73.

A esse respeito, cumpre evidenciar que, anteriormente, a existência de feriados apenas era relevante para o termo inicial e final do prazo. A partir de agora, diferentemente, mesmo os feriados ao longo do prazo influenciam na contagem e, consequentemente, na análise de tempestividade ou não de determinada manifestação processual. Nesse cenário, uma questão de relevância prática diz respeito aos feriados municipais. Os advogados devem ficar atentos para as peculiaridades de cada comarca e se certificar se determinado feriado se dá apenas na cidade em que se situa ou não. Caso a cidade do local de trabalho tenha um feriado municipal, os advogados devem ter em mente que o prazo continua a fluir normalmente em outras comarcas.

Prazos processuais e materiais

Uma importante peculiaridade do Novo CPC é a previsão de que a contagem de prazos em dias úteis aplica-se apenas aos “prazos processuais” (Novo CPC, art. 219, § único), excluindo, assim, os prazos de natureza material, que continuam a ser contabilizados em dias corridos. O que deve ser destacado é que nem sempre é uma tarefa fácil caracterizar um prazo como processual ou material, surgindo assim uma margem de discussão sobre a qualificação de determinados prazos. Como exemplo, é possível apontar que já existe divergência a respeito do prazo para interposição de mandado de segurança repressivo. Para alguns juristas, como o Prof. Marcelo Pacheco Machado (2), trata-se de um prazo processual, mas outra corrente, representada pelo Prof. André Vasconcelos Roque (3), entende que o prazo é material.

Outra inovação que vem sendo considerada positiva entre a classe dos advogados é a suspensão dos prazos entre os dias 20 de dezembro a 20 de janeiro (Novo CPC, art. 220). Duas observações importantes são cabíveis quanto à referida suspensão. A primeira delas é que por tratar-se de suspensão dos prazos, e não interrupção, ao final da suspensão os prazos continuam a ser contados considerando os dias já transcorridos antes da suspensão. A segunda envolve os procedimentos que não são suspensos nas férias, como aqueles listados no art. 215 do Novo CPC, que originam a seguinte dúvida: tais procedimentos também se processam durante o recesso do art. 220 do Novo CPC? Pode-se entender que sim, caso interprete-se a suspensão do art. 220 como férias forenses; mas também é possível o entendimento contrário, vez que o dispositivo apenas determina a suspensão dos prazos, sem vincular esse período a férias ou recesso forense.

Ação Rescisória

O Novo CPC também esclarece o prazo para a propositura da ação rescisória. Em seu art. 365, dispõe que o juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso e estiver em condições de imediato julgamento. É o que a doutrina e a jurisprudência chamam de capítulos de sentença. Para esses casos, na esteira da consolidada jurisprudência do STJ, o art.975 do Novo CPC positivou que o prazo para a propositura da ação rescisória apenas se conta do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

Processo Eletrônico

É preciso ainda apontar que o Novo CPC traz como inovação dispositivos que regulam a contagem de prazos especificamente no processo eletrônico, como forma de se adaptar à atual conjuntura do Poder Judiciário, em processo de desmaterialização (4).

Pode-se dizer que o Novo CPC adota um “modelo misto” quanto aos atos processuais, a depender se serão praticados em autos de processo de papel ou eletrônico (5). A exemplo desse modelo misto, temos que para os processos físicos o prazo para juntada das petições é de 5 dias, e nos autos eletrônicos tal juntada é automática (Novo CPC, art. 228, § 2º). Ademais, nos casos em que os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, os prazos serão contados em dobro apenas no caso dos autos físicos, inexistindo tal possibilidade para o processo eletrônico (Novo CPC, art. 229, § 2º).

Uma das dúvidas que se originam em relação à contagem de prazos processuais no Novo CPC é quanto ao prazo para que a intimação eletrônica se considere automaticamente realizada estabelecido no art. 5º, § 3º da Lei 11.419/06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial. O referido dispositivo prevê que este prazo deve ser computado em “10 dias corridos”, abrindo espaço para a interpretação de que esta é uma exceção à regra da contagem de prazo em dias úteis. Nesse sentido, o prazo para a intimação automática seria contado ininterruptamente, ao passo que, em seguida, a contagem levaria em consideração somente dias úteis.

Alcance da nova regra de contagem

A respeito da nova forma de se contar os prazos, a doutrina já debate sobre o alcance da nova previsão. Apenas os dias úteis seriam contados também nos âmbitos da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho, dos Juizados Especiais, ou esse entendimento seria afastado em nome da celeridade desses ramos especializados do Judiciário? E como ficariam os prazos do processo penal e dos processos administrativos? O art. 15 do Novo CPC dispõe que, na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as suas disposições serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Não há, entretanto, certezas sobre a abrangência da nova forma de contagem de prazos. O assunto é tratado com extrema cautela pela comunidade jurídica, que aguarda os primeiros posicionamentos da jurisprudência.

Exemplos de alterações nos prazos instituídos peloNovo CPC

– Retirada dos autos para obtenção de cópias

CPC/73: 1 hora (art. 40, § 2º)Novo CPC: 2 a 6 horas (art. 107, § 3º)

– Impugnação à assistência

CPC/73: 5 dias (art. 51)Novo CPC: 15 dias (art. 120)

– Escusa do perito

CPC/73: 5 dias (art. 146, § único)Novo CPC: 15 dias (art. 157, § 1º)

– Proferir despachos

CPC/73: 2 dias (art. 189, I)Novo CPC: 5 dias (art. 226, I)

– Execução de atos processuais pelo serventuário da justiça

CPC/73: 48 horas (art. 190)Novo CPC: 5 dias (art. 228)

– Juntada de petições ou manifestações

CPC/73: 48 horas (art. 190)Novo CPC: processo físico – 5 dias (art. 228) / processo eletrônico – automaticamente (art. 228, § 2º)

– Prazo para devolução dos autos pelo advogado quando de sua intimação

CPC/73: 24 horas (art. 196)Novo CPC: 3 dias (art. 234, § 2º)

– Prazo para pagamento de custas após distribuição do feito

CPC/73: 30 dias (art. 257)Novo CPC: 15 dias (art. 290)

– Emenda da petição inicial

CPC/73: 10 dias (art. 284)Novo CPC: 15 dias (art. 321)

– Réplica do réu

CPC/73: 10 dias (art. 327)Novo CPC: 15 dias (art. 351)

– Arguição de falsidade de documentos

CPC/73: 10 dias (art. 390)Novo CPC: 15 dias (art. 430)

– Manifestação sobre prova documental

CPC/73: 5 dias (art. 398)Novo CPC: 15 dias (art. 437, § 1º)

– Indicação de assistente técnico e apresentação de quesitos

CPC/73: 5 dias (art. 421, § 1ª, I e II)Novo CPC: 15 dias (art. 465, § 1ª, II e III)

– Agravo

CPC/73: 10 dias (art. 522)Novo CPC: 15 dias (art. 1.003, § 5º)

– Agravo interno

CPC/73: 5 dias (art. 557, § 1º)Novo CPC: 15 dias (art. 1.003, § 5º)

– Agravo em recurso especial ou recurso extraordinário

CPC/73: 10 dias (art. 544)Novo CPC: 15 dias (art. 1.003, § 5º)

Fonte: Vlf. Adv

Lei 13.306/2016 altera o ECA e prevê que a educação infantil vai de 0 a 5 anos

A alteração foi muito simples e aconteceu em dois artigos do diploma.

1) O art. 54, IV, do ECA previa que as crianças de 0 a 6 anos de idade deveriam ter direito de atendimento em creche e pré-escola.

A Lei nº 13.306/2016 alterou esse inciso e estabeleceu que o atendimento em creche e pré-escola é destinado às crianças de 0 a 5 anos de idade.

2) O art. 208, por sua vez, prevê que, se o Poder Público não estiver assegurando o direito à creche e à pré-escola para as crianças, é possível que sejam ajuizadas ações de responsabilidade pela ofensa a esse direito. Este inciso também foi alterado para deixar claro que a idade-limite para atendimento em creche e pré-escola diminuiu para 5 anos. Confira:

Por que foi feita esta alteração?

Para adequar o ECA, que estava desatualizado em relação àLei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei º 9.394/96).

Os arts. 4º, 29 e 30 da LDB estabelecem que a educação infantil (creche e pré-escola) vai de 0 a 5 anos de idade.

A Constituição Federal também prevê que a oferta de creches e pré-escolas é destinada às crianças até 5 anos de idade.

Dessa forma, na prática, a idade-limite para o atendimento de crianças em creches e pré-escolas já era 5 anos, por força daLDB e da CF/88. A Lei nº 13.306/2016 só veio atualizar o texto do ECA, sem promover nenhuma alteração em relação ao que já estava valendo.

Isso significa que as crianças acima de 5 anos ficarão desamparadas?

Claro que não. As crianças a partir dos 6 anos possuem direito ao ensino fundamental, nos termos do art. 32 da LDB.

Quem tem o dever de oferecer a educação infantil (creches e pré-escolas)?

Os Municípios, conforme previsto no art. 211, § 2º, da CF/88e no art. 11, V, da LDB.

Caso o Município não ofereça vagas em creches e pré-escolas, a pessoa poderá exigir esse direito junto ao Poder Judiciário?

SIM. O Poder Judiciário pode obrigar o Município a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade.

A educação infantil, em creche e pré-escola, representa prerrogativa constitucional indisponível garantida às crianças até 5 anos de idade, sendo um dever do Estado (art. 208, IV, da CF/88).

Os Municípios, que têm o dever de atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, § 2º, daCF/88), não podem se recusar a cumprir este mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi conferido pela Constituição Federal.

Existem várias decisões do STF nesse sentido, como é o caso do RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016 (Info 826).

Fonte: dizer o direito.